CE - 68001-23-33-000-2021-00846-01_20221031-2022

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Demandante: Fabián Díaz Plata Demandado: Fredy Antonio Anaya Martínez, contralor departamental de Santander 2022-2025

Rad: 68001-23-33-000-2021-00846-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación 68001-23-33-000-2021-00846-01

ACU: Demandante: ALEJANDRO VILLANUEVA JAIMES, y otros

FREDY ANTONIO ANAYA MARTÍNEZ, Contralor Demandado: departamental de Santander, 2022-2025

Tema: Incidente de nulidad AUTO QUE RECHAZA NULIDAD Procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud de nulidad formulada por el apoderado de la Asamblea Departamental de Santander y del impugnador contra el auto proferido el 29 de septiembre de 2022, que accedió a la medida de suspensión provisional del acto de elección del señor Fredy Antonio Anaya Martínez como contralor departamental de Santander, contenido en el acta de sesión ordinaria No. 119 del 30 de noviembre de 2021, expedida por la Asamblea

Departamental de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. Mediante providencia de 29 de septiembre de 2022, esta Sala de Decisión decretó la suspensión provisional de la elección del señor Fredy Antonio Anaya

Martínez, al considerar que, de conformidad con lo contenido en el acta demandada, no se resolvió en debida forma la recusación formulada contra la totalidad de los miembros de la asamblea departamental, ya que, al recaer sobre todos ellos, no se podía remitir su trámite a la Comisión de Ética como lo prevé la Ley 5º de 1992, dado que dicha comisión estaría conformada por los mismos diputados recusados. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 ! ! !

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2. De la nulidad propuesta

3. El apoderado de la Asamblea Departamental de Santander y del impugnador formuló incidente de nulidad, para lo cual argumentó que hubo vulneración al debido proceso, los derechos de defensa, igualdad y recta y pronta administración de justicia en el trámite y decisión del recurso de alzada respecto de la medida de suspensión provisional del acto demandado.

4. Lo anterior porque, según su dicho, no se efectuó la debida notificación del traslado de la alzada propuesto contra la negativa decretada por el a quo respecto de la negativa de acceder a la suspensión provisional requerida por el demandante, como también del auto que la concedió proferido el 31 de marzo de 2022 por el

Tribunal Administrativo de Santander.

5. Indicó que en la misma fecha fue proferido el auto que adoptó el trámite de sentencia anticipada, fijación del litigio y negación de pruebas, el cual tampoco fue notificado a dicho extremo procesal.

6. En consecuencia, solicitó se conceda la nulidad invocada, se deje sin efectos el trámite procesal concedido después del 2 de marzo de 2022, fecha en la que el accionante interpuso recurso de apelación contra el auto de 24 de febrero de 2022 que negó la suspensión provisional del acto demandado.

7. De igual forma consideró que se debe rehacer el trámite frente al traslado del recurso formulado por la parte actora y, en consecuencia, se proceda a notificar el auto de sentencia anticipada, fijación del litigio y negación de pruebas, para así restablecer el estado de los derechos que a su juicio desconocidos.

8. Adujo que de conformidad con el artículo 244 del CPACA, se debía dar traslado del recurso de apelación formulado por el actor respecto del auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado de ilegal.

9. Manifestó que el Consejo de Estado solicitó piezas procesales al Tribunal Administrativo de Santander, sin que se notificara o comunicara a las partes o intervinientes de tal situación, desconociendo qué tipo de documentos fueron solicitados.

10. Alegó que de acuerdo con el artículo 207 y 208 del CPACA concordante con el numeral 6 del artículo 133 del CGP, no se desarrolló el debido proceso judicial al recurso de apelación formulado, ya que se omitió dar traslado de este a las partes

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Rad: 68001-23-33-000-2021-00846-01 con el fin de materializar sus garantías y derechos respecto de la impugnación.

11. Informó que el demandante omitió remitir el traslado o la copia del recurso de apelación formulado a las partes procesales, incumpliendo el deber contenido en el numeral 14 del artículo 78 del CGP.

12. Concluyó que como nunca se notificó al apoderado de la Asamblea Departamental de Santander se configuró la afectación sustancial y procesal en los derechos y garantías de esta, aun cuando fue informado debidamente el canal digital donde se debía realizar.

13. Finalmente solicitó requerir al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, para que remita extracto de los aplicativos web Siglo XXI y SAMAI de los registros y anotaciones de los procesos judiciales con radicado 6800123330002022-00012-00 y 6800123330002022-00846-00, tanto en el Tribunal Administrativo de Santander como en el Consejo de Estado, para lo cual deberá informar: • El recurso de apelación presentado el 2 de marzo de 2022 fue enviado o no a otros canales virtuales. • Si la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander descorrió el traslado del recurso de apelación anteriormente descrito. • Si la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander descorrió el traslado del recurso de apelación anteriormente descrito, posterior a la

acumulación de procesos al interior del proceso radicado 6800123330002022-00846-00. • Si la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander notificó el auto de 31 de marzo de 2022 en el que concedió el recurso de apelación formulado. • Si la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander notificó el auto de 31 de marzo de 2022 a través del cual dar trámite de sentencia anticipada, fijó el litigio y decretó algunas pruebas al interior del proceso radicado 6800123330002022-00846-00. • Si al correo electrónico radq1colectivoabogados@hotmail.com se remitió el traslado o notificación a los que se alude en los puntos anteriores.

14. La Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado de la solicitud de nulidad.

15. El señor Guevara Villacorte se opuso a la prosperidad de nulidad invocada al

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Rad: 68001-23-33-000-2021-00846-01 considerar que el señor Roberto Augusto Duarte Quintero – apoderado de la Asamblea Departamental de Santander y del señor Noé Alexander Medina Sosa

(impugnador) – no ha sido reconocido como «coadyuvante del demandante» al interior del proceso 2022-00012-00.

16. Indicó que aun cuando se le hubiese reconocido por parte del Tribunal

Administrativo de Santander, al interior del proceso, su petición deviene en improcedente, ya que su actuación es accesoria y se circunscribe al actuar de la persona a quien pretende colaborar.

17. Así pues, adujo que este «no puede asumir posturas propias que corresponden a la parte adherida, sino defender la postura o argumentos del coadyuvado.».

18. Consideró que lo planteado por el apoderado de la Asamblea y el impugnador no tiene la virtualidad de anular el proceso actualmente desplegado, toda vez que, aunque la pretermisión del traslado del recurso de apelación sea un error en el trámite del proceso, este se subsanó con la expedición del auto que lo concede de 31 de marzo de 2022 el cual fue notificado a las partes.

19. Por tanto, no es posible establecer cómo afectó los derechos fundamentales de los solicitantes, ya que tuvieron conocimiento de tal providencia y guardaron silencio.

20. No obstante, afirmó que el abogado que representa a los solicitantes de la nulidad allegó, ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de abril de 2022 documento donde solicitó que le notificaran a su correo las decisiones que se hayan dejado de comunicar desde el 2 de marzo de 2022. Lo cual a juicio del demandante permite inferir que el abogado conocía actuaciones previas decididas por el a quo y que lo llevaron a presentar tal solicitud.

21. En consecuencia, tal actuación subsanó la presunta nulidad alegada conforme a lo establecido en el artículo 136 del CGP; más aún cuando no actuó al interior del proceso por más de 6 meses, y solo lo hizo en cuanto el Consejo de Estado decidió

la medida cautelar.

22. Por lo tanto, de conformidad con los argumentos anteriormente expuestos, solicitó denegar la nulidad planteada por el apoderado de la Asamblea

Departamental de Santander y el señor Noé Alexander Medina Sosa. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ! ! !

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

23. Esta Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 24 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, a través del cual negó la procedencia de la solicitud de suspensión provisional del acto demandado en virtud de los artículos 1501 y 152.7, literal b)2 de la Ley 1437 de 20113, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019 –

Reglamento del Consejo de Estado.

24. A su vez, según el artículo 125.3 del CPACA, este Despacho es competente para resolver la solicitud de nulidad en contra de la providencia de 29 de septiembre de 2022, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la suspensión provisional del acto de elección del señor Fredy Antonio Anaya Martínez, como Contralor de Santander, contenido en el acta de sesión ordinaria

No. 119 del 30 de noviembre de 2021.

2. Cuestión previa

25. De manera pacífica y recurrente, y con fundamento en el artículo 2284 del CPACA, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha destacado el carácter subsidiario de las actuaciones que pueden ser desplegadas por los coadyuvantes e impugnadores en el marco de los procesos de nulidad electoral, ya que su intervención siempre dependerá del comportamiento procesal asumido por la parte a la que pretenden apoyar -demandante o demandado–. 1“ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.” (…). 2 ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(…)

7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de la elección de los contralores departamentales, y la de los personeros y contralores distritales y municipales

de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento; 3 Modificada por la Ley 2080 de 2021. 4 “En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ! ! !

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26. En este sentido, se ha establecido por la jurisprudencia electoral que los terceros interesados solo podrán hacer uso de los instrumentos procesales concebidos por el ordenamiento cuando los coadyuvados actúan, circunscribiendo su participación a enriquecer argumentativamente la posición asumida por éstos5.

27. En palabras de esta Sala electoral del Consejo de Estado6: El tema de la coadyuvancia ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Quinta, en el sentido de señalar que las partes y los coadyuvantes tienen posibilidades de actuación dentro del proceso que resultan diferenciables, por cuanto mientras las partes actúan de manera autónoma, los otros intervinientes encuentran como condicionamiento de sus postulaciones el interés de la parte a la que apoyan, habiéndose inclusive señalado que su posición es la de contribuir a enriquecer argumentalmente la posición de la parte coadyuvada, como actualmente se evidencia

del contenido del artículo 228 del CPACA, para la especificidad de los procesos electorales, cuyo texto reza: “En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.

28. Con fundamento en lo anterior la Sección ha rechazado las peticiones elevadas por los coadyuvantes e impugnadores, cuando exceden a las facultades que se limitan a las partes, disponiendo del derecho de acción que ha sido empleado por ellas, al punto que ha desestimado los recursos ordinarios propuestos de manera independiente por los terceros intervinientes, luego de que el demandante o demandado se abstiene de interponerlos7.

29. Asimismo, ha denegado cualquier tipo de prosperidad a las solicitudes de control de legalidad –artículo 207 del CPACA– formuladas por coadyuvantes que, lejos de apoyar o enriquecer las consideraciones ya formuladas por las partes, resultan novedosas y realizadas de manera autónoma8. Igualmente, ha negado las intervenciones que exceden los cargos de nulidad alegados por las partes, bajo el entendido de que su margen de actuación es restringido y está vinculado al debate propuesto por el actor9. 5 Ver, en ese sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-0002020-00088-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 29 de abril de 2021. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00053-00 (Acum.).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 13 de abril de 2021. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00088-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 29 de abril de 2021. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00061-00 (Acum.). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 15 de marzo de 2021. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2010-00006-00. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Auto de 7 de marzo de 2011. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ! ! !

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30. Al respecto, ha explicado la Sala: 3.3 Ahora bien, esta misma Sala de Decisión también ha definido que la intervención del tercero en el proceso electoral no puede estar dirigida a adicionar argumentos o cargos nuevos, al explicar que su labor solo consiste en contribuir o ayudar a la parte principal sin que ello le permita hacer modificación alguna10. (Negrilla y subrayas

fuera de texto)

31. En este caso concreto, el señor Noé Alexander Medina Sosa, mediante apoderado, solicitó en conjunto con la Asamblea Departamental de Santander la nulidad a la providencia de 29 de septiembre de 2022, actuando en calidad de impugnador11 del demandado al interior del presente trámite procesal.

32. Sin embargo, es claro que su intervención debe ser rechazada toda vez que los argumentos y peticiones por él formulados exceden el margen de competencia que le asiste, ya que a quien pretende ayudar -demandadono intervino ni postuló la solicitud que hoy aspira hacer valer el señor Medina Sosa.

33. Por lo tanto, dado que el actuar del solicitante sobrepasó los límites de su posible intervención estos no serán tenidos en cuenta para la presente decisión, ya que la coadyuvancia e impugnación se deben sujetar a los límites demarcados por la parte a la que se contribuye. 2.1. Procedencia y oportunidad de la solicitud de nulidad

34. En los términos del artículo del artículo 135 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, « La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. (…)»

35. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad, según el artículo 134 del CGP, « podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.».

36. Así pues, dado que el auto del que se pretende la nulidad fue proferido previo

a la sentencia que pone fin a la actuación, es dable concluir que la solicitud fue 10 Ibídem. 11 Mediante providencia de 19 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo de Santander reconoció personería al abogado Robert Augusto Duarte Quintero como apoderado del señor Noe Alexander Medina Sosa, al interior del proceso acumulado con radicado 68001-23-33-000-2021-00846-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ! ! !

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Rad: 68001-23-33-000-2021-00846-01 presentada en la oportunidad procesal respectiva.

37. Por otra parte, según lo expuesto por la Asamblea Departamental de Santander, a través de su apoderado, se debe declarar la nulidad de la providencia de 29 de septiembre de 2022 en consideración a que, presuntamente, se afectaron sus derechos fundamentales al no efectuarse la debida notificación del traslado de la alzada formulado en contra del auto de 24 de febrero de 2022 y del auto que lo concedió de 31 de marzo de 2022, ambos, proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander.

38. Al respecto, este Despacho encuentra que el incidente de nulidad formulado deviene improcedente y procede su rechazo.

39. Del análisis detallado de los argumentos expuestos por el solicitante, es dable

concluir que giran en torno a establecer que la nulidad de la providencia de 29 de septiembre de 2022, se funda en la indebida notificación de las actuaciones desplegadas en primera instancia, haciendo énfasis en el trámite surtido al recurso de alzada formulado por el accionante y su concesión por parte del Tribunal Administrativo de Santander.

40. Es decir, considera que la actuación procesal desplegada por el a quo vició la providencia mediante la cual se decretó la suspensión provisional del acto demandado.

41. No obstante, este Despacho considera necesario precisar que el título VIII del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fijó las disposiciones especiales por las que se debe regir el medio de control de nulidad electoral.

42. Al respecto, el numeral 5º del artículo 293 de dicha disposición normativa estableció: ARTÍCULO 293. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:

(…)

5. En segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del auto administrativo de la demandad al demandado o su representante. (Subrayado fuera del texto original)

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43. En tal sentido, contrario a lo expresado por el apoderado judicial de la Asamblea Departamental de Santander, y debido a que estamos en presencia de un proceso especial tal y como fue contemplado por el CPACA, no es posible acceder al estudio de fondo de la solicitud de nulidad formulada, ya que tales asuntos debieron haber sido ventilados ante el Tribunal Administrativo de Santander, es decir, en la primera instancia.

44. Por lo tanto, aunque de acuerdo con lo expuesto por la duma departamental, únicamente tuvo conocimiento del recurso de alzada hasta el momento en que se decidió la medida cautelar, lo cierto es que tal circunstancia no faculta a este despacho para darle trámite tal y como se explicó en el párrafo anterior, más aun cuando lo alegado como causal de nulidad no encuadra en las excepciones previstas en el numeral 5 del artículo 293 del CPACA, es decir, tratarse de falta de competencia o indebida notificación del auto admisorio de la demanda.

45. Por otra parte, respecto de la solicitud de nulidad propuesta por la Asamblea Departamental de Santander, respecto del auto de 31 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y mediante el cual se adoptó el trámite de sentencia anticipada, se fijó el litigio y, decretó y negó algunas pruebas, esta Sala de Decisión no hará pronunciamiento alguno al respecto.

46. Lo anterior al considerar que dicha actuación no fue adoptada por el Consejo de Estado y corresponde a una controversia que debe resolverse por parte del Tribunal Administrativo de Santander, por lo tanto, culminada la presente actuación,

se ordenará a dicha corporación dar trámite a la misma en consideración a lo expuesto por la Asamblea Departamental de Santander en su escrito de nulidad. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de nulidad formulada por el señor Noé Alexander Medina Sosa y la Asamblea Departamental de Santander, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión, atendiendo a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno de conformidad con el inciso segundo del artículo 284 del CPACA.

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TERCERO: REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10