CE-68001-33-31-001-2008-00163-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de Sala Plena de unificación jurisprudencial: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, antes referida el criterio que, a partir de ese momento debe aplicarse respecto del incentivo económico para las acciones populares es que éste no procede para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto ésta derogó las normas que lo consagraban; toda vez que, se trataba de una mera expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada. En razón a la existencia de una posición unificada de la Corporación, contenida en la sentencia cuyo aparte se transcribió, se advierte que no se cumplen los presupuestos para la procedencia del mecanismo eventual de revisión, consagrados en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, comoquiera que la sentencia cuya revisión se solicita está en armonía con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en relación con la derogatoria del estímulo económico de las acciones populares, con la expedición de la Ley 1425 de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver:

sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C, ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-001-2008-00163-01(AP)REV

Actor: JOSE DAVID RUDMAN GUTIERREZ Demandado:MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER Decide la Sala la procedencia de la solicitud de revisión eventual presentada por el actor, de la sentencia de 07 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en la que se revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), dentro de la acción popular promovida por los señores JOSÉ DAVID RUDMAN GUTIÉRREZ Y OTROS, en el que se había accedido parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES Los señores JOSÉ DAVID RUDMAN GUTIÉRREZ, MAYDA JULIETH LIZARAZO CALA y CARLOS JAVIER GUERRETO GUTIERREZ, promovieron acción popular contra el Municipio de Floridablanca (Santander) con miras a lograr el amparo del

derecho colectivo a la seguridad, así como el uso, servicio, goce, disfrute visual y libre tránsito de la comunidad en general que se desplaza por el espacio público, ubicado en la carrera 20 con diagonal 30 del sector de Cañaveral de esa ciudad. Lo anterior, debido a que la Alcaldía de Floridablanca no había realizado ninguna actuación tendiente a eliminar la reja metálica que, como cerramiento, instaló el Conjunto Residencial “El Camino Real” que impide el libre tránsito por la zona. El conocimiento de la acción correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Para el Conjunto Residencial “El Camino Real” no se presenta una vulneración de derechos colectivos, porque los terrenos encerrados son privados y no públicos. El Municipio de Floridablanca, actuando a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que el Conjunto Residencial “El Camino Real” es cerrado y la vía interna es privada y no pública. I.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 24 de febrero de 2011, el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer término, realiza un recuento de las normas de carácter constitucional y de la jurisprudencia relativa a la facultad del juez constitucional de fallar ultra y extra petita, en razón que si, el fallador advierte que se está vulnerando un derecho no solicitado puede intervenir para ampararlo.

En segundo lugar, decidió sobre la objeción presentada por el apoderado del Conjunto Residencial, contra el dictamen pericial por error grave, no accediendo a ella, toda vez que el Conjunto no logró demostrar en qué se había equivocado el perito. Luego realizó un análisis de las pruebas obrantes en el expediente para concluir que, no obstante los actores populares interpusieron la acción para eliminar el cerramiento del conjunto residencial, no se logró probar la vulneración con ello sino con la ubicación de la portería que se encuentra construida sobre el andén, que es espacio público. Respecto del incentivo, determinó que éste no se puede conceder porque la norma que le servía de sustento fue derogada. En razón de lo anterior, declaró la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes por parte del Municipio de Floridablanca y el Conjunto Residencial “El Camino Real”; y como consecuencia de ello, le ordenó al Municipio, informar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia, al Conjunto Residencial, qué obras debe adelantar para que la portería se adecúe a la normatividad; y al Conjunto Residencial le otorgó tres meses para realizar las adecuaciones que le ordenara el Municipio. I.4. LA APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia aduciendo que, debido a que se había accedido a las pretensiones de la

demanda debía otorgarse el incentivo, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre ese asunto. Por su parte, el Conjunto Residencial “El Camino Real”, en documento visible a folio 216 apela el fallo aduciendo que se produjo un pronunciamiento ultra petita porque el juez se dio órdenes sobre un asunto no solicitado por los actores populares. I.5. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante proveído de 07 de mayo de 2012 ordenó revocar la sentencia del a – quo, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Anotó que, en primer término, el a quo había faltado al principio de congruencia en la sentencia, toda vez que el fallo debió proferirse teniendo en consideración los hechos y pretensiones de la demanda y no, decidir sobre asuntos que no eran materia de controversia; más, si se tiene en consideración que una vez descartó las pretensiones iniciales y concretas de la parte actora por falta de prueba, no procedía resolver sobre puntos no planteados en la demanda y sobre los cuales no tuvo oportunidad la parte accionada, de presentar una defensa ni controvertirlos. I.6. SOLICITUD DE REVISIÓN En escrito de 12 de mayo de 2012, visible a folio 254, el señor CARLOS JAVIER GUERRERO GUTIERREZ, en su calidad de actor solicita la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en lo que respecta al incentivo que no le fue reconocido. Para sustentarlo, trascribe varios pronunciamientos de la Sección Primera de la

Corporación, en los que se afirma que, no obstante la expedición de la Ley 1425 de 2010, se debía reconocer el incentivo en aquellas acciones populares interpuestas antes de la entrada en vigencia de la misma. También, hizo alusión a que, de otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que, con la entrada en vigencia de la mencionada ley, no se podía reconocer el incentivo porque no existía norma que lo ordenara. Así las cosas, sostiene que, dada la disparidad de criterios entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, procede el presente recurso y, además, solicita al Despacho, modificar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, fijar un incentivo equivalente a los ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la importancia de la acción popular.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 20091 y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010, modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre todos los despachos, conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia.

II.2. LA REVISIÓN EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

- FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA

El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del

Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios”. De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a

título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga, de manera sencilla, las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y

los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso

La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto, el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión, la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva. II.3. EL CASO CONCRETO Uno de los actores populares solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con miras a que se le reconozca el incentivo económico. Por lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 07 de mayo de 2012. Del plenario se desprende que la solicitud de revisión fue presentada por el actor el 12 de mayo de 2012, dentro del término previsto para el efecto en el inciso

segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso, esto es, providencia notificada por edicto el 12 de mayo de 2012 y se desfijó el 14 de mayo del mismo año. De otro lado, el asunto sobre el cual requiere la unificación de jurisprudencia, refiere al incentivo económico de que trataban los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, derogados por la Ley 1425 de 2010. Respecto del reconocimiento del incentivo en las acciones populares, cabe precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de 3 de septiembre de 2013, con ponencia del Magistrado doctor Mauricio Fajardo Gómez, proferida dentro del Expediente núm. AP 2009-01566, al estudiar una solicitud de revisión eventual dentro de un proceso de acción popular en el que se discutía la vigencia de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, determinó que: “3.1. Improcedencia del reconocimiento del incentivo dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425. (…) De acuerdo con la posición sentada por una de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al haber estado revestidos los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 de naturaleza sustantiva «su aplicación requiere de su vigencia», razón por la cual, ante su evidente derogatoria, se impone la aplicación de la normativa que suprimió la figura

del incentivo. (…)para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los procesos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal.” (Negrillas son del texto Subrayas fuera de texto original). Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, antes referida el criterio que, a partir de ese momento debe aplicarse respecto del incentivo económico para las acciones populares es que éste no procede para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto ésta derogó las normas que lo

consagraban; toda vez que, se trataba de una mera expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada. En razón a la existencia de una posición unificada de la Corporación, contenida en la sentencia cuyo aparte se transcribió, se advierte que no se cumplen los presupuestos para la procedencia del mecanismo eventual de revisión, consagrados en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, comoquiera que la sentencia cuya revisión se solicita está en armonía con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en relación con la derogatoria del estímulo económico de las acciones populares, con la expedición de la Ley 1425 de 2010. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : PRIMERO. NO SELECCIONAR PARA REVISIÓN, la sentencia de 07 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular de la referencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al

Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente Ausente en Comisión

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO