CE-68001-33-31-001-2008-00236-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo a los argumentos que el peticionario aduce para la selección y luego de revisar el fallo de segunda instancia, concluye la Sala que en efecto es necesario clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Lo anterior porque tal y como lo señala el peticionario y lo constata la Sala, sobre el punto la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento y en otros que no…Ante la inexistencia de un criterio unificador esta Corporación a través de las Secciones Primera y Tercera, ha decidido seleccionar el tema para unificar la jurisprudencia, sin que hasta este momento se haya proferido dicha decisión unificadora. Consecuente con lo anterior es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y en el que se confirmó la negativa al pago del incentivo, aduciendo la derogatoria de la norma que lo consagraba FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Radicación numero: 68001-33-31-001-2008-00236-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Corresponde a la Sala establecer la procedencia del mecanismo de revisión eventual que solicita el actor popular en memorial radicado en el Tribunal Administrativo de Santander el 11 de abril de 2013.

l. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El señor Daniel Villamizar Basto actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, en procura de lograr el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad pública; la libertad de locomoción; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; entre otros, que consideró vulnerados por el municipio de Bucaramanga y el señor Noé Orjuela Silva, con fundamento a los hechos que se resumen a continuación: 1.1. Indicó que en el inmueble ubicado en la carrera 16 No. 67-37/39 del barrio La Victoria de Bucaramanga, se realizó una construcción que obstruye el espacio público, toda vez que el antejardín de dicho inmueble fue encerrado, techado y además su zona verde fue modificada al colocar en su lugar una tableta deslizante.

1.2. Señaló que sumado a lo anterior se instaló un contador de servicio público en el muro que encierra el antejardín afectándose también por tal motivo el espacio público. 1.3. Enfatizó en que tal edificación vulneró las normas existentes relativas al espacio público, especialmente, el Acuerdo Municipal de Bucaramanga No. 041/1971, el Código urbanístico de Bucaramanga de 1982, la Ley 9 de 1989 y el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. 1.4. Manifestó que los demandados han perturbado el espacio público por ser agentes activos y omisivos de esta situación que impide el disfrute visual del entorno paisajístico.

2. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló las siguientes pretensiones: a) Que se ordene a los demandados, el restablecimiento del espacio público en la

carrera 16 No. 67-37/39 del barrio la Victoria de Bucaramanga, ejerciendo las medidas necesarias para la recuperación del antejardín, el anden, la zona verde y el entorno paisajístico de la vía, todo ello de modo permanente, en cumplimiento de las normas urbanísticas existentes. Lo anterior, para garantizar y proteger los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad pública; la libertad de locomoción; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, entre otros. b) Que se condene a la parte demandada al pago de la suma establecida en el artículo 1005 del Código Civil de ser necesaria la demolición o de modificarse la construcción realizada en el inmueble antes citado.

c) Que se condene en costas a los demandados. d) Que se decrete el incentivo contenido en la Ley 472 de 1998, a favor del actor popular.

3. En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: La Constitución Política de 1991, artículo 24.

La Ley 16 de 1972 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, pacto de San José. Ley 472 de 1998, artículo 4, literales a), d), g), j) y m).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga profirió sentencia el 30 de agosto de 2012 en la que se concedió el amparo a los derechos colectivos, se ordenó efectuar las actuaciones necesarias para la recuperación del espacio público y se negó el pago del incentivo, con los siguientes argumentos

(fls. 209 a 219 vto): Precisó el juez que de acuerdo a la normatividad urbanística y a la jurisprudencia, los antejardines se consideran parte del perfil vial, razón por la cual pertenecen al espacio público; y es por esta razón que ellos no se pueden cerrar, construir, ni edificar, salvo algunas excepciones, siendo el Estado el obligado a proteger y preservar su uso común, para garantizar la libre locomoción tanto peatonal como vehicular. Sostuvo que en el caso en concreto, se encontró probado que en el inmueble ubicado en la carrera 16 No. 67-37/39 del barrio La Victoria, existe un cerramiento del área del antejardín con mampostería y reja metálica, placa en columnas y

cubierta en teja de barro y antejardín endurecido, sin que se encuentren en los archivos municipales licencias de construcción, planos o permisos que sustenten la obra realizada. Manifestó el juez que el cerramiento del antejardín vulnera la libertad de locomoción, puesto que impide a las personas transitar en espacios públicos que deben ser accesibles a toda la colectividad en igualdad de condiciones; conforme a lo anterior, señaló que existe una omisión por parte del municipio demandado al no cumplir con su obligación de proteger el uso y goce del espacio público dentro de su jurisdicción. Por último, en relación al reconocimiento del incentivo, adujo que según lo ha estudiado el Consejo de Estado, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria dentro de la acción popular; sin embargo, teniendo en cuanta que no se encontró norma vigente sobre el punto, no es posible conceder este beneficio al actor popular. lll. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 13 de marzo de 2013 confirmó en todas sus partes la sentencia apelada, con los siguientes argumentos (fls. 347a 357 vto): Encontró que se han quebrantado los derechos colectivos invocados y que la conducta vulneradora la realizaron los demandados al incumplir las normas sobre espacio público. Pero, indicó que como los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, conforme a los que se otorgaba el incentivo económico fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, no era procedente su reconocimiento en los asuntos fallados con

posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Concluyó que de acuerdo a la tesis del Consejo de Estado, la presentación de una acción popular puede eventualmente y si prosperan las pretensiones, dar lugar al reconocimiento del incentivo, lo cual implica que este no es un derecho adquirido. lV. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El 11 de abril de 2013, la parte accionante solicitó al Tribunal Administrativo de Santander el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que sometiera a una eventual revisión la providencia del 13 de marzo de 2013 (fls. 360 a 384), considerando que respecto al reconocimiento del incentivo a favor del actor popular en vigencia de la Ley 1425 de 2010, se han presentando contradicciones que deben ser unificadas por el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de marzo de 2013, elevada por el actor popular con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. El citado artículo 36A de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso condicionalmente exequible> <artículo adicionado por el artículo 11 de la ley 1285 de 20091. El nuevo texto es el siguiente:> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del

Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. 1 Mediante Sentencia C-713/08 Referencia: expediente P.E. 030 se efectuó la Revisión previa del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el

Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. PARÁGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”. Con fundamento en la norma transcrita, la Sala procederá a estudiar si en el presente caso hay lugar a acceder a la solicitud de revisión de la sentencia, y para el efecto, abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) De la competencia ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la

jurisprudencia de la Corporación iii) Del caso concreto. i) De la competencia. La Sala se ocupa del presente estudio con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”2. ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y conforme lo precisó la Sala en providencia de 14 de julio de 20093, los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, son los siguientes: 1.- La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285/2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o finales, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, en tanto que, la finalidad de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa. 2 ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del

Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: “PARAGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaria General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita (…).”. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo, lo que significa que no podrá pedirse la revisión de un auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma

determine la finalización o el archivo del respectivo proceso. 4.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia, que tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida, “hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora”; o, “por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”; o, cuando sobre dichos temas, no hubiera una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación; o, no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial. 5.- La solicitud de revisión debe sustentarse. En atención a la finalidad específica del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia. iii) El caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción popular, el demandante solicitó que se declarara responsable al municipio de Bucaramanga y al señor Noé Orjuela Silva,

de la vulneración de derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad pública; la libertad de locomoción; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, entre otros. Procede la Sala a continuación, a revisar, si en el caso concreto se cumplen a cabalidad los presupuestos de ley, para seleccionar el presente asunto a efectos de proceder a la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de marzo de 2013. 1.- La solicitud de revisión fue formulada por la parte accionante oportunamente. Sobre este particular debe precisar la Sala lo siguiente: 1.1. La sentencia cuya revisión eventual solicita la parte actora dentro de la acción de la referencia, de 13 de marzo de 2013, fue notificada mediante edicto fijado el 4 de abril de 2013 por el término de tres días, es decir, que fue desfijado el 8 de abril de 2013 (Fol. 359), por tanto, el término para presentar la petición de revisión vencía el 18 de abril de la misma anualidad. 1.2. El demandante dentro de la acción popular radicó el 11 de abril de 2013 escrito ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual de conformidad con la Ley 1285 de 2009 artículo 11, expresamente solicitó remitir el expediente para su revisión eventual al Consejo de Estado, señalando que dada la disparidad de criterios entre dicha Corporación, sobre el reconocimiento del incentivo, es procedente la petición para que se unifique la

jurisprudencia en éste sentido. Acorde con lo anterior en primer término se tiene que en el presente evento, la solicitud de revisión fue presentada oportunamente dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso. De otra parte, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, como ya lo precisó la Sala, guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la solicitud de revisión. Pero atendiendo a la finalidad que tiene este mecanismo, le asiste la carga al peticionario de expresar las razones por las que considera debe revisarse la sentencia del Tribunal, con la finalidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación, debiendo demostrar que su solicitud de seleccionar la providencia definitiva, cumple con el único propósito que el legislador atribuye a dicho mecanismo. En el presente asunto, el peticionario cumplió con la carga argumentativa que le imponía la presentación de la solicitud de revisión eventual que formuló respecto de la sentencia de 13 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996. 2.- La solicitud de revisión recae sobre la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de marzo de 2013, mediante la cual se confirmó la negativa al pago del incentivo dispuesto en la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, la solicitud recae sobre una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con la que se decide el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se pone fin al respectivo proceso. Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si en el presente asunto, el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación. De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, a juicio de la parte demandante, la sentencia amerita ser revisada a fin de que se acceda al reconocimiento del incentivo a favor del actor popular, toda vez que existen jurisprudencias encontradas concernientes al tema proferidas por el Consejo de Estado, lo que resta “seriedad y seguridad jurídica a sus decisiones” judiciales. Para resolver, la Sala considera necesario precisar que el peticionario de la revisión eventual sustenta su argumento en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que consagraba el reconocimiento del incentivo cuando se accede la protección de los derechos colectivos, destacando que la Ley 1425 de 2010 que derogó dicho artículo no puede ser aplicada de manera retroactiva. Por su parte el tribunal al desatar la apelación cita como sustento de la negativa al reconocimiento del incentivo a pesar de la prosperidad del amparo del derecho colectivo, la Ley 1425 de 2010 que en su artículo 1º derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban este beneficio económico. Así mismo, se cita un pronunciamiento del Consejo de Estado – Sección Tercera, en el que se concluye que como la sentencia fue expedida en vigencia de la Ley 1425 de 2010, no era procedente fijar el incentivo a favor del actor popular por la derogatoria de las disposiciones que lo consagraban.

Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo a los argumentos que el peticionario aduce para la selección y luego de revisar el fallo de segunda instancia, concluye la Sala que en efecto es necesario clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Lo anterior porque tal y como lo señala el peticionario y lo constata la Sala, sobre el punto la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento y en otros que no, así se evidencia en los siguientes pronunciamientos: - La Sección Primera del Consejo de Estado dispuso en sentencia del 20 de enero de 2011 “(…) se revocará el numeral 4° de la sentencia apelada y, en su lugar, se fijará como incentivo, a favor del demandante, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, habida cuenta de que la presente acción sirvió para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano y éste no renunció a su derecho de percibir el estímulo”. - La Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “[e]s así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no

puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. (…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. Ante la inexistencia de un criterio unificador esta Corporación a través de las Secciones Primera y Tercera, ha decidido seleccionar el tema para unificar la jurisprudencia, sin que hasta este momento se haya proferido dicha decisión unificadora. Consecuente con lo anterior es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y en el que se confirmó la negativa al pago del incentivo, aduciendo la derogatoria de la norma que lo consagraba. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de marzo de 2013, dentro de la acción popular promovida por Daniel Villamizar Basto contra el municipio de Bucaramanga y el señor Noé Orjuela Silva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON