CE-68001-33-31-003-2008-00236-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-003-2008-00236-01(AP)REV

Actor: JAIME ZAMORA DURÁN Demandado: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 25 de julio de 2011, en la acción popular que ejerció Jaime Zamora Durán contra la Electrificadora de

Santander S.A. ESP.

I. ANTECEDENTES Demanda El señor Jaime Zamora Durán ejerció acción popular contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. con el fin de que se amparen y protejan los derechos colectivos “…a la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”.

Señaló que la Electrificadora de Santander S.A., instaló en la calle 63 No. 30-21 de Bucaramanga un poste que invade el espacio público y obstaculiza el libre acceso de los peatones a las aceras, impide la movilidad y por ende los obliga a transitar por la vía pública. Sostuvo que por la cercanía con las viviendas el poste con cables de alta tensión representa un grave peligro para la comunidad. En consecuencia, solicitó: (i) “…Que se ordene a la electrificadora (sic) de Santander, el restablecimiento del espacio publico (sic) en forma permanente en la calle 63 No. 30-21, tomando las medidas necesarias para la recuperación de las franjas de retiro de las edificaciones sobre vías, que hacen parte del espacio publico (sic), garantizando el libre transito y acceso así mismo, como el goce y su uso, disfrute a la comunidad en general, incluyendo la demolición de las construcciones y/o postes que violaron las respectivas normas urbanísticas, con el fin de evitar la realización de construcciones y edificaciones, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.”; (ii) “Se ordene a la Electrificadora de Santander a realizar todas las obras técnicas y de infraestructura necesaria (sic), para (sic) el servicio público de energía sea prestado de manera eficiente sin que ello implique invadir el espacio público. Ni poner en peligro la vida, la seguridad o las propiedades (bienes) de los ciudadanos.”; (iii) “…Se condene a la electrificadora (sic) de Santander o a quien resulte responsable al pago de la

recompensa al actor popular, establecida en el artículo 1005 del Código Civil, de ser necesaria demolición alguna, adecuando nuevas obras para permitir el servicio, uso goce, libre transito (sic) a la comunidad y demás sanciones establecidas en dicha norma.”; (iv) “…Que se condene a la parte demandada al pago de costas y multas de ley.”; (v) Que “…en los términos del artículo 39 de la ley (sic) 472 de 1.998, fijar el correspondiente incentivo.”. Contestación La apoderada judicial de la Electrificadora de Santander S.A., E.S.P., se opuso a las pretensiones del actor, por cuanto carecen de fundamento legal, y solicitó “… se exonere a la ESSA ESP del pago del incentivo, de las costas y se declare, exento de toda responsabilidad…”. Sostuvo que se cumplió con las normas de seguridad pertinentes en la prestación del servicio; por tanto, no existe amenaza para la comunidad, además, el actor no aportó prueba de un peligro inminente. Intervención de terceros El municipio de Bucaramanga vinculado al proceso como tercero interviniente, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es al municipio al que le corresponde subsanar los hechos de la demanda sino a la Electrificadora de Santander S.A. Audiencia para posible pacto de cumplimiento Se realizó el 8 de Julio de 2009 y fue declarada fallida porque no comparecieron la totalidad de las partes interesadas. Fallo de primera instancia Mediante sentencia del 13 de agosto de 2010 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, denegó las pretensiones de la demanda y por ende

el incentivo económico. Sostuvo el a quo que en el sub judice se impone la aplicación del “principio de proporcionalidad”, por cuanto la “…intervención del espacio público para la recuperación en forma total del andén, puede llegar a producir más perjuicios que beneficios para la comunidad.”. Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 en la parte actora recae la carga de las prueba de los hechos demandados y no se acreditó que con la existencia del poste sobre el andén se vulneraran los derechos colectivos invocados. Adujo que no concedió el incentivo económico pretendido por el actor, toda vez que dentro del proceso no se acreditó vulneración alguna de los derechos colectivos invocados “…y como quiera que la presente providencia es desestimatoria de las pretensiones de la demanda, siendo improcedente su reconocimiento para este caso…”. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 25 de julio de 2011, confirmó el fallo del 13 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga. Adujo que “…la ausencia de prueba idónea, de la cual se podría colegir con claridad la vulneración de los derechos colectivos citados como fundamento de la acción, impide acceder a las súplicas de la demanda. La sola afirmación que de ello hace el demandante y las simples fotografías no son suficientes para tener por ciertos los hechos y ordenar a las entidades demandadas ejecutar obras que además presuponen estudios técnicos y disponibilidad presupuestal.”. Señaló que el actor tenía la carga de la prueba; por tanto, estaba obligado a

demostrar los hechos de la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C.P.C. so pena de la improsperidad de sus pretensiones. Solicitud de revisión El actor popular fundamentó la solicitud de revisión en “…RELACION AL INCENTIVO DE LEY, siendo que su despacho negó el incentivo a pesar que la acción popular prospero pues fue determinante para proteger los derechos colectivos…”. (Subrayas fuera del texto) Señaló que “…la decisión del tribunal yerra en todo sentido a una sentencia de fondo con argumentos sostenible (sic) de una teoría protectora de los derechos colectivos los cuales están siendo amenazados por la electrificadora (sic) de Santander.”. Sostuvo que “…la sentencia de segunda instancia, tiene vías de hecho notorias, que atentan contra los derechos colectivos y favorecen intereses particulares, en contra de la comunidad…”. Adujo respecto al incentivo económico que “…la ley 472 de 1998 es una ley sustancial y no procedimental, porque se debe de aplicar la vigencia de la ley en el tiempo, el mismo magistrado ENRIQUE GIL de la sección tercera del Consejo de Estado lo ha manifestado sobre la vigencia de la ley en el tiempo.”. Finalmente solicitó que “…En procura de la protección de mi derecho fundamental al debido proceso y de los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y confianza legítima, solicito al consejo de estado la revisión y revocar la decisión de no conceder el incentivo de ley.”.

II. CONSIDERACIONES La creación del mecanismo eventual de revisión Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos

de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20101. Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 36 A, establece: “Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia…” Aunque la norma fijó la competencia para efectuar la selección en las secciones del Consejo de Estado no la asignó a alguna en particular. De allí que, en principio, el mecanismo en estudio estuvo a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Pero el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de la Corporación adicionó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, para disponer que corresponde a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin

atender a su especialidad, decidir sobre la selección para revisión eventual de las providencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda instancia que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo. Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009, expediente 2007-00244-01(IJ) AG, los presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de las sentencias y demás providencias que determinen la 1 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. finalización o el archivo de los procesos que correspondan a acciones populares o de grupo son los siguientes:

1. La revisión debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Público.

2. La providencia, cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. La providencia objeto de revisión debe ser de un tribunal administrativo.

4. El propósito del mecanismo de revisión es la unificación de jurisprudencia.

5. La sustentación de la solicitud es necesaria para la procedencia del mecanismo de revisión.

Objeto de la revisión eventual de providencias judiciales en acciones populares. La única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la

jurisprudencia para garantizar principios básicos para el adecuado funcionamiento del aparato judicial, como la igualdad, la seguridad jurídica y la unidad del derecho. Aunque no de manera exhaustiva, pero sí ilustrativa, es posible identificar las siguientes hipótesis en las cuales el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, está llamado a ejercer su función de unificación de jurisprudencia, como lo precisó el auto del 14 de julio de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: - Cuando uno o varios de los temas tratados en la providencia objeto del mecanismo tienen tratamiento diverso por el Consejo de Estado o por los tribunales administrativos, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas o ausencia de regulación, sean confusos o involucren disposiciones respecto de las que existan diferentes formas de aplicación o interpretación. - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no tengan desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado y que por su importancia y trascendencia, ameriten un pronunciamiento de la Corporación.2 En razón de su propósito, la revisión eventual no constituye un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite del proceso, precisamente, porque no es un mecanismo de control de legalidad de las providencias de instancia.

Coherentemente, el mecanismo no está concebido para exponer razones de inconformidad frente a la decisión judicial cuya revisión se pretende ni para 2 Cfr. Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009. CP doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 2007-00244-01(IJ). replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias respectivas.3 El caso concreto La sentencia del 25 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, cuya revisión se pretende, determinó la finalización del proceso. El accionante radicó la petición de revisión eventual dentro de los 8 días siguientes a la notificación de aquélla, de manera que los presupuestos formales del mecanismo en estudio están satisfechos, por cuanto su formulación fue oportuna y versa sobre la sentencia de segunda instancia, dictada por el tribunal. Sustentó la solicitud de revisión eventual “…CON “…RELACION AL INCENTIVO DE LEY, siendo que su despacho negó el incentivo a pesar que la acción popular prospero pues fue determinante para proteger los derechos colectivos…”. Sostuvo que “…la sentencia de segunda instancia, tiene vías de hecho notorias, que atentan contra los derechos colectivos y favorecen intereses particulares, en contra de la comunidad, ...”. Finalmente solicitó que “…En procura de la protección de mi derecho fundamental al debido proceso y de los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y confianza legítima, solicito al consejo de estado la revisión y revocar la decisión de no conceder el incentivo de ley.”.

De los anteriores argumentos se advierte que la solicitud de revisión eventual está dirigida a controvertir la decisión que fue adversa al accionante, pero no precisa razón respecto de la necesidad de unificar la jurisprudencia en cuanto al objeto de la controversia; mucho menos permite inferir contradicción, vacío o falta de claridad en las decisiones judiciales sobre asuntos similares, como tampoco se puede advertir de la sentencia citada. En este punto se reitera que el mecanismo en estudio no es un nuevo recurso ni una tercera instancia para el trámite de la acción popular, precisamente, porque la ley no lo previó para reabrir el debate del proceso ni para refutar la apreciación que de las pruebas hizo la sentencia de segunda instancia o sus razonamientos jurídicos. El propósito de la revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia. Entonces, como la presente solicitud de revisión eventual no plantea discrepancias, contradicciones, confusiones o vacíos en la jurisprudencia, y por el contrario está fundamentada en los reproches que hace a los razonamientos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para decidir la controversia sub judice, no se accederá a la petición. No obstante lo anterior, se precisa que las pretensiones del actor fueron negadas en ambas instancias porque se consideró que no había derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; consecuentemente, se negó el reconocimiento del incentivo económico; por tanto, no se está en presencia de la situación de hecho ni de derecho que plantea el actor en su solicitud de revisión (reconocimiento del incentivo económico con ocasión de la vigencia de la Ley 1425 de 2010). 3 Ver: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 15 de junio de 2010. CP

doctora Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 2005-00805-01. Así las cosas, por no existir los presupuestos para seleccionar el asunto de la referencia para su revisión, se negará la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 25 de julio de 2011, en la acción popular que ejerció el señor Jaime Zamora Durán contra la Electrificadora de Santander

S.A. E.S.P.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES

BARREIRO