CE-68001-33-31-003-2009-00096-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-003-2009-00096-01(AP)REV

Actor: CARLOS JAVIER GUERRERO GUTIERREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 15 de septiembre de 2010, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado por cosa juzgada y se rechazó la demanda de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El señor Carlos Javier Guerrero Gutiérrez instauró acción popular contra el Municipio de Floridablanca (Santander), con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que considera vulnerados por el accionado

porque el puente ubicado en la carrera 50 con calle 101 del barrio Belencito

de ese municipio no tiene uno de los dos pasos peatonales que este tipo de estructuras debe tener, de manera que los peatones que se desplazan por el costado sur del puente deben hacerlo exponiendo sus vidas entre los vehículos que allí transitan1.

Para el efecto solicitó: 1 Folio 1 del expediente. “1. Se decrete MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA y como consecuencia de lo anterior se ordene al municipio de Floridablanca, realizar la debida señalización, a efecto de evitar cualquier tipo de accidentes.

2. Se declare a través de sentencia que se encuentran vulnerados y amenazados los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte motiva de la presente acción popular.

3. Como consecuencia de la anterior pretensión se declare que el MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, mediante su omisión en adelantar las medidas técnicas necesarias2, para evitar que los peatones que se

desplazan por el costado sur del puente construido en la carrera 50 con calle 101 del barrio Belencito, del municipio de Floridablanca, expongan sus vidas entre los vehículos que por allí se desplazan; vulneró y se encuentra amenazando los derechos colectivos consagrados en la Ley 472 de 1998, artículo 4 literal a, d, g y l.

4. Se ordene a través de sentencia al accionado, adoptar las medidas y procedimientos correctivos necesarios, que garanticen la seguridad, el uso, servicio, goce, disfrute visual y libre tránsito a la comunidad en

general; en el costado sur, del puente localizado en la carrera 50, con calle 101 del barrio Belencito, del municipio de Floridablanca.

5. Ordenar a la parte accionada al pago del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la importancia que representa la presente acción para la comunidad.

6. Que se ordene a través de sentencia a la parte accionada el pago de las agencias en derecho, costas y demás gastos que se llegaren a generar a los largo del transcurso procesal”.

2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga admitió la demanda, por auto del 17 de abril de 2009, el cual fue notificado al municipio el 24 de agosto de 20093.

3. El 25 de febrero de 2010 se adelantó la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida porque no se formuló proyecto de pacto de cumplimiento4. 2 Construcción de andén. 3 Folios 9 y 22 del expediente. 4 Folio 38 del expediente

4. El 15 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la nulidad de todo lo actuado por cosa juzgada y rechazó de plano la demanda de acción popular, teniendo en cuenta que lo solicitado en esta acción quedaba comprendido

dentro de lo resuelto por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 29 de julio de 2009 en la acción popular 2008-161, que ordenó la adecuación de todos los puentes vehiculares y/o peatonales del municipio de Floridablanca, que garantice el tránsito seguro de los peatones, dentro de los cuales debía entenderse incluido el que era objeto de esta acción. En consecuencia, el aludido puente debía hacer parte del inventario que el fallo ordenó efectuar al municipio de todos los puentes peatonales y vehiculares existentes en su jurisdicción con el fin señalado5.

5. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara y se siguiera el trámite del proceso porque la cosa juzgada no era causal de nulidad procesal, por lo tanto, la providencia adolecía de un defecto material, configurativo de una vía de hecho. Que el asunto de litis de la acción popular que tuvo en cuenta el juzgado se refería a un puente de otro barrio del municipio y que, sin embargo, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, violando el debido proceso, la congruencia y el equilibrio de las partes, decidió, sin ningún soporte probatorio, ordenar que se efectuara un inventario de todos los puentes del municipio para que se les hiciera la adecuación, empezando por el de mayor uso peatonal. Además, señaló que los hechos y pretensiones de la demanda que dio origen a la providencia del Juez Cuarto Administrativo, eran totalmente diferentes a los que ocupaban la presente acción6.

6. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 8 de

agosto de 2011, confirmó la decisión del Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, por cuanto se daban los requisitos para que se configurara la cosa juzgada, ya que existía (i) identidad de partes, pues en ambos procesos el demandado era el municipio de Floridablanca y respecto del mismo grupo de afectados, que eran las personas que transitaban por los puentes peatonales y vehiculares del municipio; (ii) identidad de causa, porque el hecho que dio lugar a la interposición de ambas acciones fue el peligro inminente para los transeúntes que a diario transitaban por los 5 Folio 82 del expediente. 6 Folio 84 del expediente. puentes peatonales y vehiculares del municipio y; (iii) identidad de objeto, porque la pretensión en la presente acción popular fue que se adelantaran las medidas técnicas necesarias para evitar que los peatones que se desplazaban por el costado sur del puente del barrio Belencito expusieran sus vidas y en el proceso 2008-0161 se dispuso esa orden, respecto de todos los puentes del municipio, dentro de los cuales quedaba incluido el de la acción de la referencia7. LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que la Sala Plena rectifique la jurisprudencia del Consejo de Estado y así se respeten las garantías procesales y los derechos fundamentales de quienes ejercen la acción popular, pues, a su juicio, en el ordenamiento jurídico colombiano no existe la figura del agotamiento de la jurisdicción, ni tal figura es causal de nulidad, conforme con el artículo 140

del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, citó la providencia del 4 de mayo de 2011 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente 2005-01565, en la cual se consideró que ni la cosa juzgada ni la existencia de otro proceso con idéntico objeto era causal de rechazo de la acción, sino que lo que se debía observar eran las reglas propias de la acumulación de procesos y determinar su procedencia. Finalmente, advirtió que las excepciones de falta de jurisdicción y de cosa juzgada se debían decidir en la sentencia, conforme con el artículo 23 de la Ley 472 de 1998 y no en un auto que declaraba la nulidad, máxime cuando no eran causales de nulidad ni fueron propuestas como excepciones previas o de mérito8.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado , que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 7 Folio 106 del expediente. 8 Folio 111 del expediente. de 19999 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del

proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) 9 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 200910: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo11. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que

no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. 10 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 11 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es

necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”12. Desde esta perspectiva, la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones

normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán 12 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de

definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”13 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la

competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en 13 Ibídem. el acápite anterior, para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Guerrero Gutiérrez, actor de la acción popular de la referencia, el 17 de agosto de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por estado el 10 de agosto de 201114. Por lo tanto la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de una providencia que confirmó la decisión del juzgado que anuló todo lo actuado en el proceso y ordenó rechazar la demanda.

Sin embargo, la providencia no será seleccionada para revisión, porque si bien el accionante menciona claramente los aspectos o materias que ameritarían la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar

jurisprudencia, como son la cosa juzgada y el agotamiento de la jurisdicción y que, en efecto, su tratamiento ha sido diferente entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, lo cierto es que el tema ya fue seleccionado para revisión por la Sección Quinta de la Corporación, mediante providencia del 28 de octubre de 2010, en la que consideró que se requería que esta Corporación asumiera una posición unívoca sobre cuál era el mecanismo procesal que procedía ante la existencia de dos acciones populares en curso que tenían idéntico objeto. Lo anterior, por cuanto “la Sección Primera del Consejo de Estado, ha tramitado acumuladamente la segunda instancia de procesos iguales de acción popular ordenando incluso que el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, se divida entre los accionantes a quienes se les acumularon sus procesos […] A su turno, en cambio, la Sección Tercera sobre el tema, ha mantenido la posición según la cual, ante la advertencia del juez popular sobre la existencia de procesos con identidad de objeto y causa petendi, lo que procede es declarar la nulidad por agotamiento de jurisdicción”15. Así mismo, la Sección Primera seleccionó el tema del agotamiento de la jurisdicción, mediante auto del 11 de noviembre de 2010, en el que consideró que “es evidente que ante una misma situación de hecho, esto es la coexistencia de dos o más acciones populares con identidad de objeto, sujetos y pretensiones, las Secciones Primera y Tercera cuentan con criterios diferentes y adoptan 14 folio 110 vuelto del expediente.

15 C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, Exp. 2009-00030. decisiones no compatibles, pues mientras que una dispone la acumulación de procesos, otra rechaza las demandas con fundamento en el agotamiento de la jurisdicción”16. Y la Sección Tercera, mediante providencia del 2 de junio de 2011, también seleccionó para revisión el tema de la oportunidad para decidir la excepción de cosa juzgada y sus alcances, al igual que lo relativo a la acumulación de procesos o el agotamiento de jurisdicción, cuando se tramitan acciones populares, sobre los mismos hechos y pretensiones17. Tales circunstancias permiten que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera las decisiones en ese sentido. En consecuencia, por ser (i) la oportunidad de resolver sobre la cosa juzgada y (ii) el agotamiento de la jurisdicción dos temas que ya se seleccionaron para unificación, la presente solicitud carece de objeto para revisión. Por las consideraciones expuestas la providencia que se reclama no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Carlos Javier Guerrero Gutiérrez contra

el Municipio de Floridablanca - Santander. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 16 C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, Exp. 2008-00188-01. 17 C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, Exp. 2008-00144-01.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO