CE-68001-33-31-003-2009-00106-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-000-2009-00106-01(AP)REV

Actor: DANIEL EDUARDO LINARES CASTRO Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTROS Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 septiembre de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga de 10 de febrero de 2012, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Los señores Daniel Eduardo Linares Castro y Edgar Augusto Henao instauraron acción popular contra el departamento de Santander, el municipio de

Bucaramanga y la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, para la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Argumentaron que tales derechos fueron vulnerados por la administración municipal debido a que “en la carretera antigua, (…) más exactamente en la intercepción de la carrera 33 con calle 70 del barrio Los Guayacanes, existe un elevado riesgo de accidentalidad por el paso permanente de automotores en ambos sentidos a altas velocidades y al presentar elevada altura en sus costados, ya que existe un puente que no posee barandas vehiculares laterales de seguridad o de protección, ni algún elemento de contención, que prevenga accidentes”1.

Para el efecto solicitaron: “PRIMERA: Que se declare que los demandados Departamento de Santander, Municipio de Bucaramanga y Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, con sus acciones y/u omisiones han vulnerado y/o amenazado los derechos los derechos colectivos de goce del espacio y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, de acceso a los servicios públicos y a que su presentación sea eficiente y oportuna, de realización de construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de lo habitantes, seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles y los derechos de los consumidores y usuarios, derechos todos ellos consagrados el artículo 82 de la Constitución Política y en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998.

SEGUNDA: Que se ordene a los demandados Departamento de Santander, Municipio de Bucaramanga y Dirección de Tránsito de Bucaramanga a llevar a cabo los trámites presupuestales, contrataciones, actos, obras y medidas encaminadas a conjurar la vulneración, amenaza o riesgo de los derechos e intereses de la colectividad, lo que comprende construir e instalar barandas vehiculares de seguridad en los laterales de las curvas cerradas de la

carretera antigua, ubicados en 1) la zona adyacente a la carrera 33 Numero 67-50 en la parte de sur occidente del parque la flora y 2) en el punto de intercepción de la carrera 33 con 70 (vía al cementerio las colinas) del barrio los Guayacanes.

TERCERA: Que las entidades accionadas tomen las medidas pertinentes para que estas violaciones a los derechos colectivos no se sigan originando.

CUARTA: Que se condene a los demandados según corresponda a pagar el incentivo que dispone el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

QUINTA: Que se condene en costas a los demandados.”2. 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 2 del expediente. 2.- La decisión de primera instancia Por un lado, el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de 10 de febrero de 2012, amparó los derechos colectivos invocados y ordenó a los demandados a que en un término máximo de 6 meses, apropiaran los recursos presupuestales necesarios para la realización de las obras tendientes a la construcción e instalación de las

barandas vehiculares laterales de seguridad o protección en la vía vehicular de alta velocidad o carretera antigua en los puntos de riesgo señalados por el actor, obras para cuya ejecución se les otorgó un término máximo de cuatro meses. Por otro lado, negó al actor el reconocimiento del incentivo económico pues consideró que no había lugar a ordenar el pago ya que la norma que lo consagraba, esto es el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, fue derogada por el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010, declarada exequible mediante sentencias C630 y C-631 de 20113. 3.- El recurso de apelación El señor Daniel Eduardo Linares Castro interpuso recurso de apelación parcial contra la decisión de primera instancia para que, en respeto del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de los principios irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y confianza legitima, se reconociera y fijara a su favor el incentivo consagrado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, toda vez que impetró la acción de la referencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. 4.- La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. Consideró al igual que el a quo que en razón a la derogatoria de los artículos 39 y 40 de Ley 472 de 1998, no existe título jurídico de donde derivar el derecho al incentivo. Agregó que el incentivo económico era una mera expectativa para el actor popular, de que se le pague una suma de dinero por su actuación procesal

3 Folio 140 del expediente. satisfactoria. Finalmente, argumentó que en vigencia de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se habría concedido el incentivo, pero habida cuenta que para fecha en que se profirió la sentencia, las normas que lo consagraban habían sido derogadas, no podía reconocerse la contraprestación económica en cabeza del actor. (Citó al respecto sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 24 de enero de 2011, Exp. 2004-00917)4.

II. LA SOLICITUD DE REVISION El actor solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que se evalúe el tema del incentivo. Al efecto señaló que sobre el punto existen sentencias del Consejo de Estado que se contradicen, como la dictada por la Sección Primera el 20 de enero de 2011(Exp.2005-04950), entre otras, que sí reconoce el incentivo y la de la Sección Tercera de 24 de enero de 2011 (Exp.2004-00917) citada por el Tribunal en su fallo, que lo niega.

Igualmente, argumentó que para el caso no se puede aplicar de manera retroactiva la Ley 1425 de 2010, en consecuencia solicitó que se de cumplimiento a los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y confianza legitima y que en aplicación del artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se revocaran parcialmente las providencias revisadas, para en su lugar, fijar el incentivo a su favor5.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La creación del mecanismo eventual de revisión

Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y 4 Folios 94 a 99 del expediente. 5 Folios 169 a 175 del expediente. de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20106. 3.2. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2012, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19997 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 3.3. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de

1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> 6 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. 7 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir,

con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena en providencia del 14 de julio de 20098: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo9. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. 8 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ)

C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva.

Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, contra el que termine el trámite o el que apruebe una conciliación que produce los mismos efectos de un fallo o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”10. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos -a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su

complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. 10 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán

los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”11 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. 11 Ibídem. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni

delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. 3.4. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2012 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: Para empezar, la revisión eventual fue solicitada por el accionante el 9 de octubre de 2012 y la notificación de la providencia que se solicita revisar se realizó por edicto fijado el 1 de octubre de 2012 y desfijado el 3 del mismo mes y año12. Por lo tanto, la solicitud se presentó dentro de los 8 días siguientes a la notificación y cumple con el presupuesto de la legitimación. De igual forma, la providencia fue dictada por el Tribunal Administrativo y puso fin al proceso, cumple con el presupuesto en cuanto se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del Juzgado. Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión por las siguientes razones: En primer lugar, si bien el actor menciona claramente el aspecto o materia que

ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del incentivo en los procesos que iniciaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y cuyo tratamiento ha sido diferente entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, lo cierto es que el asunto ya fue seleccionado para revisión por la Sección Tercera 12 Folio 168 del expediente. de la Corporación, mediante providencia del 23 de marzo de 2011, en la que se consideró que “es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010”13. Sobre el particular, en auto de 11 de septiembre de 2012, la Sala Plena de esta Corporación14 señaló: “(…) Sólo esta comprensión respecto de la finalidad y de los alcances de la revisión eventual de providencias encomendada al Consejo de Estado y respecto del carácter obligatorio del precedente judicial contenido en las respectivas sentencias de unificación, permite concluir que no se conculca el derecho/principio a la igualdad cuando se sostiene que bien puede el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo escoger un determinado caso para su revisión sin que quede por ello obligado a seleccionar también todos los demás supuestos análogos que se presenten a futuro o que hubieren tenido ocurrencia de manera simultánea o anterior.

(…) Por cuanto respecta a la conveniencia y/o a la necesidad de escoger más de una o múltiples providencias sobre los mismos temas respecto de los cuales el Consejo de Estado hubiere cumplido ya la tarea unificadora de manera precisa, concreta y completa, puede sostenerse que, en principio, la escogencia de multiplicidad de casos análogos lejos de contribuir a la eficiencia y eficacia en el desempeño de dicha labor, podría generar dificultades en la medida en que tiende a tornar inocua la utilización del mecanismo de revisión eventual, dado que la providencia que en este sentido se llegare a proferir necesariamente habrá, en principio, de seguir el precedente consignado en la(s) sentencia(s) anterior(es) de unificación, con lo cual el(los) nuevo(s) proveído(s) se limitaría(n) a “repetir” lo que ya habría sido decidido y unificado, con el consiguiente desgaste de la Administración de Justicia”. (Subrayado fuera del texto original) Así las cosas, como el tema que el actor alega ya fue seleccionado para su unificación, la solicitud en estudio carece de objeto, toda vez que el fin del mecanismo será en la sentencia de unificación de jurisprudencia adopte esta Corporación. 13 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 2009-01489-01. 14 C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 2012-00205-01. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

IV. RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR PARA REVISIÓN la sentencia proferida el 26 de

septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular instaurada por el señor Daniel Eduardo Linares Castro contra el departamento de Santander, el municipio de Bucaramanga y la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO