CE-68001-33-31-003-2010-00019-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre acumulación de procesos y el agotamiento de la jurisdicción FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-003-2010-00019-01(AP)REV

Actor: JORGE ENRIQUE GUTIERREZ CEPEDA Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de revisión eventual presentada por la parte actora respecto de la providencia del 17 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, el ciudadano Jorge Enrique Gutiérrez Cepeda solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con el propósito que el Juez Administrativo del Circuito de Bucaramanga le ordenara a la entidad territorial demandada proceder

a la construcción de un anden frente al bien inmueble ubicado en la carrera 18 No. 46-03 de esa ciudad, para evitar que los peatones que se desplazan por el lugar expongan su vida frente a los vehículos que transitan por la vía pública. La anterior pretensión, en síntesis, se funda en la carencia de andenes frente al predio antes señalado y en la omisión del Municipio de Bucaramanga de ejecutar las medidas técnicas necesarias para proteger la vida de los transeúntes.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 13 de agosto de 2010 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción y rechazó la demanda que en ejercicio de la acción popular promovió el ciudadano Jorge Enrique Gutiérrez Cepeda (fls. 34 y 35).

Luego de verificar la existencia del proceso radicado bajo el No. 2010-00157, adelantado por Jaime Zamora Durán contra el Municipio de Bucaramanga, tramitado por el Juzgado Octavo Administrativo de la misma ciudad, afirmó que se presenta la nulidad por agotamiento de jurisdicción teniendo en cuenta la similitud de las pretensiones formuladas en los dos procesos. Agregó que no es posible continuar con el estudio del asunto, porque en el Juzgado Octavo cursa una acción popular “que la absorbe y la comprende de manera integral, atendiendo a la posible vulneración de derechos colectivos por la existencia de andenes que no garanticen la circulación continua de los peatones en el Municipio de Bucaramanga”.

Finalmente advirtió que, aun cuando el trámite de la demanda que dio lugar a este proceso se inició con anterioridad a la adelantada por el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, “ello no tiene la virtualidad de enervar la figura del agotamiento de jurisdicción, dado que si bien, en un principio, en ambos procesos se debatía la ocurrencia de hechos parciales como vulneradores de los derechos colectivos, a raíz de la ejecutoria del auto de mayo 6 de 2010 … el objeto de la acción debatida en dicho Juzgado se AMPLIO a todas las situaciones que con ocasión de la problemática de inexistencia de andenes pudieran darse en el Municipio de Bucaramanga. Lo anterior conlleva a que lo particular quede subsumido dentro de lo general, máxime cuando no es posible que dos jueces conozcan de un mismo asunto, bajo dos ópticas diferentes, decidiendo el uno con efecto erga omnes y el otro de modo particular”.

3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El 17 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra el auto de fecha 13 de agosto de 2010, por medio del cual el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga declaró la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción y rechazó la demanda (fls. 34 - 35).

Luego de aludir a la procedencia del recurso de apelación y a la jurisprudencia de esta Corporación sobre el agotamiento de jurisdicción, expuso las siguientes razones para confirmar la decisión del Juez: “Así las cosas, respecto de la providencia de fecha seis (6) de mayo de 2010 - (FL.

27-33), proferida en la acción popular Rad. 2010-157, donde el juzgado octavo administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, ordeno de OFICIO AMPLIAR el conocimiento de la referida AP, respecto de “Todo el espacio público - andenes - de la ciudad de Bucaramanga que no se garanticen (sic) la circulación continua de los peatones con ocasión a los desniveles sobre los mismos”… observa el despacho que al respecto encajan, las pretensiones de la acción popular 2010 - 19 con la ampliación del conocimiento citado, pues en la AP 2010 - 157, se pretende exista una infraestructura adecuada que garantice el libre desplazamiento y seguridad de las personas entre ellos los que padecen algún tipo de discapacidad, en la AP 2010-19, se pretende es la ejecución de las medidas necesarias tendientes a evitar que las personas que se desplazan por la vía expongan su vida al tener que hacer uso de la ruta vehicular”.

4. PETICION DE REVISION Inconforme con la decisión adoptada en la providencia que puso fin al proceso, el actor popular formuló solicitud de revisión argumentando lo siguiente: Apoyado en el auto proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 4 de mayo de 20111, afirmó que ni la cosa juzgada ni el agotamiento de jurisdicción son causales de rechazo de la demanda ni de nulidad del proceso, por lo que, en su concepto; “resulta conveniente que el Consejo de Estado proceda a rectificar su jurisprudencia, en la medida que se están desconociendo garantías procesales y violando derechos fundamentales

con dicha figura jurisprudencial”. De igual manera advirtió que el artículo 23 de la Ley 472 de 1998 señala que la falta de jurisdicción y la cosa juzgada son excepciones que deben ser decididas en la sentencia, mas no en un auto que declare la nulidad de lo actuado, por cuanto, insiste, no configuran causales para el efecto, ni fueron propuestas como excepciones previas o de mérito por la entidad demandada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el actor popular para la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de enero de 2012, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) competencia, (ii) presupuestos para la procedencia de la revisión y (iii) estudio del caso concreto. 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las 1 Expediente No. 25000-23-24-000-2005-01565-01 (AP), C.P. Dra. María Elizabeth García González. diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el

cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad2. 2.- Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en las acciones populares y de grupo A partir de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esta Corporación estableció los presupuestos que habilitan la presentación del mecanismo de revisión eventual de las sentencias y demás providencias que conllevan la terminación o finalización del proceso en las acciones populares y de grupo, que para efectos pedagógicos se desglosan de la siguiente manera:  La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la respectiva providencia; de contera que tal mecanismo no puede iniciarse oficiosamente.  La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En tal sentido, es improcedente solicitar la revisión de providencias que impulsen el proceso de la acción popular o de grupo.  La providencia debe ser dictada por el Tribunal Administrativo, lo cual descarta la revisión de sentencias o autos emitidos por los jueces en primera instancia, así finalicen o dispongan el archivo del proceso. 2 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el

artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”.  El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia y no una tercera instancia. La tarea de unificación debe hacerse desde la ratio decidendi -entendida como la extracción del verdadero principio decisional3de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, porque es allí donde se identifica el conflicto materialmente. La procedencia de dicho mecanismo, entre otros casos, se justifica: (i) cuando sea necesario fijar una posición unificadora, porque uno o varios temas objeto de la providencia han merecido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) cuando por la complejidad, indefinición, indeterminación o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, es indispensable señalar la directriz interpretativa; (iii) cuando sobre los temas abordados en la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ó (iv) cuando los temas no se han desarrollado jurisprudencialmente4.

 La carga de la prueba la asume la parte que activa el mecanismo de la revisión. Si se trata por ejemplo de demostrar la contradicción en la jurisprudencia, debe hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia y evidenciar su contradicción para que el ejercicio del mecanismo eventual de revisión pueda cumplir con el fin establecido.  La solicitud respectiva debe encontrarse debidamente sustentada, con precisión de los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente con la finalidad de unificar la jurisprudencia, más no para convertir el mecanismo en una tercera instancia que revise nuevamente el aspecto fáctico y probatorio del caso. 3.- Estudio del caso concreto Como ya se advirtió, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto el Municipio de Bucaramanga ha omitido 3 SU-047/99 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, auto de julio 14 de 2009. construir un anden frente al inmueble ubicado en la carrera 18 No. 46-03 de esa ciudad, para proteger la vida de las personas que transitan por el lugar. En este contexto, procede la Sala a revisar si en el sub lite se cumplen los presupuestos relacionados en el aserto anterior para seleccionar el presente asunto y así, si es del caso, revisar la providencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. Veamos: La providencia cuya revisión se solicita fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de enero de 2012 (fls. 83 - 85) y notificada por estado que se publicó el 20 de enero siguiente (fl. 85 vuelto). La petición de revisión eventual fue presentada y sustentada por la parte actora el 24 de enero de 2012 (fls. 86 - 89), dentro del término previsto por el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996. Cumplidos los anteriores requisitos, procede la Sala a analizar si en el presente asunto los argumentos expuestos por el actor popular sustentan en debida forma la revisión eventual. Observa la Sala que el argumento del solicitante consiste en que la figura del agotamiento de jurisdicción no fue erigida en el ordenamiento jurídico colombiano como causal de rechazo de la demanda ni de nulidad del proceso y con ella se desconocen garantías procesales y se vulneran derechos fundamentales, por lo que, en su concepto, es necesario que el Consejo de Estado rectifique su jurisprudencia. De igual manera advierte que la falta de jurisdicción y la cosa juzgada son excepciones que deben ser decididas en la sentencia, mas no en un auto que declare la nulidad de lo actuado, por cuanto tampoco configuran causales para el efecto y en este caso no fueron propuestas como excepciones previas o de mérito por la entidad demandada. En la solicitud de revisión el actor popular puso de presente el desconocimiento de la línea jurisprudencial adoptada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en cuanto a la acumulación de

acciones populares, habida cuenta que el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga el 13 de agosto de 2010, en cuanto declaró la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción y rechazó la demanda. En este sentido, observa la Sala que sobre las figuras del agotamiento de la jurisdicción y la acumulación de procesos en acciones populares, existen posturas diversas entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, pues mientras que aquella dispone la acumulación de procesos5, ésta rechaza las demandas con fundamento en el agotamiento de la jurisdicción6, razón por la que se hace necesario seleccionar el asunto bajo estudio, con el propósito que la Sala Plena unifique la jurisprudencia en ese preciso tema. Así, ante la evidencia que frente a una misma situación de hecho, esto es la coexistencia de dos o más acciones populares con identidad de objeto y causa petendi, las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación cuentan con criterios diferentes y adoptan decisiones que no son compatibles, resulta conveniente unificar la jurisprudencia a efectos de evitar decisiones contradictorias y garantizar a los ciudadanos la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. En ocasiones anteriores la Sección Primera del Consejo de Estado ha decidido seleccionar para revisión providencias de varios Tribunales Administrativos que han decretado la nulidad de lo actuado y/o rechazado las demandas de acción popular por agotamiento de jurisdicción7. En este contexto, resulta procedente seleccionar para revisión la decisión de

segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se confirmó el auto de 13 de agosto de 2010 que declaró la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción y rechazó la demanda de acción popular incoada por Jorge Enrique Gutiérrez Cepeda. 5 Sección Primera, auto de 17 de junio de 2010, Rad. 2005-01116-00, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 6 Sección Tercera, autos de 15 de marzo de 2006, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra; de 15 de agosto de 2004, Exp. AP-979, M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 16 de septiembre de 2004, Exp. AP-0326, M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. 7 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las providencias de 11 de noviembre de 2010, Radicación No. 68001-33-31-014-2008-00188-01(AP)REV, actor: Chary Marlon Maestre Rincón, demandado: Municipio de Piedecuesta, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; y de 10 de mayo de 2012, Radicación 2010-00023, actor: Aníbal Carvajal Vásquez, demandado: Municipio de Girón, M.P. Dra. María Elizabeth García González.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE SELECCIONAR para su revisión la providencia del 17 de enero de 2012 proferida

por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada por el señor Jorge Enrique Gutiérrez Cepeda contra el Municipio de Bucaramanga.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO