CE-68001-33-31-004-2004-01388-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-33-31-004-2004-001388-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Procede la Sala a resolver la solicitud presentada por el actor para la revisión eventual de la sentencia de 18 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular de la referencia, promovida por el señor DANIEL VILLAMIZAR BASTO, a través de la cual confirmó parcialmente el fallo de 16 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que concedió las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES.

El 28 de mayo de 2004, el señor DANIEL VILLAMIZAR BASTO, en nombre propio, promovió acción popular contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, GERARDO GONZALEZ Y MARIA JACKELINE PATIÑO DUARTE, con el objeto de proteger los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad pública, a la libertad de

locomoción, al acceso a los servicios públicos y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, los cuales considera vulnerados debido a la obstrucción de la vía peatonal en la Calle 64 A núm. 17 A 48/50 del barrio La Ceiba de Bucaramanga, con una rampa y muros que impiden el paso peatonal, y por la omisión del Municipio de Bucaramanga en ejercer el control que le corresponde para la protección del espacio público, así como por faltar al deber de velar por la seguridad ciudadana. En reparto le correspondió conocer de la presente acción popular al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga.

I.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2009, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga concedió las pretensiones de la demanda. Señaló que fue demostrada la existencia de una investigación por posible infracción urbanística en contra del inmueble de propiedad de los señores GERARDO GONZALEZ y MARIA JACKELINE PATIÑO DUARTE, no obstante, la conducta que motivó la acción, ya se superó. Consideró, que existió una tardía actuación del Municipio en el inicio de las acciones pertinentes y en la protección inmediata de los derechos colectivos vulnerados, toda vez que ésta sólo actúo y comenzó las gestiones una vez tuvo conocimiento de la acción popular. Destacó que si bien no hay ejecuciones ni adecuaciones por realizar, pues ya fueron superados y restablecidos los hechos, se reconocerá al actor popular el

incentivo descrito por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, puesto que la actuación de las partes demandadas fue posterior a la notificación del auto admisorio de la demanda. Finalmente, afirmó que la problemática que se expone con relación a la vulneración y amenaza del espacio público en el Municipio de Bucaramanga es general y no exclusiva del presente caso, lo que da lugar a una sistemática vulneración del ordenamiento jurídico y la seguridad e integridad de todas las personas. Por ello, ordenó que el representante legal del Municipio de Bucaramanga en coordinación con el Secretario de Planeación e Infraestructura Municipal, realizaran un inventario de los inmuebles del Barrio La Ceiba existentes en su jurisdicción, dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

I.3. LA APELACION.

El Actor Popular, interpuso recurso de apelación solamente en lo referente a la fecha de vigencia en que se deben pagar los 10 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes decretados a su favor. Señaló que el incentivo debe pagarse una vez quede ejecutoriada la sentencia y no “a la fecha de ésta providencia” como menciona la parte resolutiva del fallo, toda vez que ésta puede ser apelada y no se conoce el tiempo que dure el fallador de segunda instancia en decidir la alzada, tiempo que generalmente oscila entre los 8 y 12 meses. El Municipio de Bucaramanga, radicó su inconformidad en el hecho de haber sido condenado al pago de prestaciones económicas en la modalidad de un porcentaje del incentivo y de las costas procesales, aún así cuando ya había logrado superar la vulneración de los derechos colectivos demandados.

Adujo, que no comparte el argumento del Juez de primera instancia que afirma que hubo una gestión tardía por parte de la Administración, toda vez que fue diligente, pues actuó de manera inmediata una vez tuvo noticia del hecho que fue puesto en su conocimiento a través de la acción popular.

I.4. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante fallo de 18 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. Afirmó que a pesar de que el incentivo fue reconocido por el a quo, no se puede confirmar toda vez que a la fecha en que se dictó esa providencia estaban derogadas las disposiciones que lo autorizaban y además no se puede hablar de un derecho consolidado porque aún no se encontraba ejecutoriada la sentencia, por lo tanto revocó dicho reconocimiento. De igual forma, revocó el fallo de primera instancia en lo concerniente a la orden de realizar un inventario por parte de la entidad demandada, debido a que considera que para que se pueda emitir dicha orden debía estar acreditada la violación o amenaza de los derechos colectivos por parte de la autoridad administrativa y de todos los propietarios de los inmuebles del sector del Barrio La Ceiba, no siendo este el caso, toda vez que sólo se probó la invasión del espacio público de la calle 64ª Núm. 17ª - 48/50 y es importante resaltar que la obligación del a quo es recordar a la Administración sus deberes y no ordenarle qué hacer.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

II.1. COMPETENCIA.

Sea lo primero advertir que la Sala Plena del Consejo de Estado al modificar el Reglamento de la Corporación mediante Acuerdo núm. 0117 de 12 de octubre de

2010, adicionó el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo núm. 55 de 2003, así: “ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: PARAGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencia que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita. ARTICULO 2º. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” En virtud de lo anterior y en armonía con el artículo 11 de la Ley 1285 de 22 de

enero de 2009, la Sala es competente para conocer de la solicitud de revisión de la acción popular de la referencia formulada por el actor. II.2. Frente a la finalidad y requisitos de procedencia de la revisión eventual de las acciones populares y de grupo, la Sección Primera, ha señalado: “El artículo 11 de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8)

días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. Parágrafo 2º. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que

puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la

presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de

revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones tanto ordinarias como extraordinarias previstas en la ley.” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto; el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado; y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva.”1

II.3. EL CASO CONCRETO.

En el caso bajo examen, se tiene que la sentencia de 18 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, se notificó a las partes y

demás interesados por edicto fijado el 16 de marzo de 2011 y desfijado el 18 del mismo mes y año. 1 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P.: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, AP-2008-00032-01, Noviembre de 2009. El 29 de marzo de 2011 el demandante, en escrito visible a folios 360 a 372 del expediente, solicitó al Tribunal la revisión de dicha providencia, fundamentando su pretensión en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Lo anterior permite afirmar que la revisión fue solicitada oportunamente. Al analizar el memorial contentivo de la solicitud de revisión, se observa que el solicitante pretende que se unifiquen criterios y le sea concedido el incentivo, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Antioqua accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la acción popular y, sin embargo, se negó a reconocer el incentivo económico previsto en los artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, por cuanto consideró que al momento de proferir la sentencia de segunda instancia estas normas ya habían sido derogadas por la Ley 1425 de 2010 y, por consiguiente, no eran aplicables. De acuerdo con los anteriores argumentos, considera la Sala que la solicitud del actor cumple los requisitos formales para su admisión. Sin embargo, con el propósito de determinar si hay lugar a ordenar la revisión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto de los hechos que dan sustento a la solicitud y en cuanto a la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el incentivo económico en acciones populares en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

En la providencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a proteger los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad pública, a la libertad de locomoción y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos; sin embargo, negó el reconocimiento del incentivo económico bajo el argumento de que a pesar de que la acción popular se había tramitado bajo la Ley 472 de 1998, le era aplicable la Ley 1425 de 2010, que derogó expresamente esta figura, por ser una norma de carácter sustancial que se encontraba vigente en ese momento. Sobre el reconocimiento del incentivo económico con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, la Sección Primera de esta Corporación ha venido reconociendo este estimulo independientemente de su existencia, bajo el entendido de que es procedente otorgarlo siempre y cuando la demanda se haya interpuesto antes de la vigencia de la ley que lo derogó y por supuesto que se cumplan las condiciones para su reconocimiento. En efecto, se resalta el caso particular de la sentencia de 20 de enero de 2011 (Expediente núm. AP-200504950, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), en la que se revocó el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, se reconoció el incentivo al actor: “(…) se revocará el numeral 4° de la sentencia apelada y, en su lugar, se fijará como incentivo, a favor del demandante, la suma de diez (10)

salarios mínimos legales mensuales, habida cuenta de que la presente acción sirvió para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano y éste no renunció a su derecho de percibir el estímulo”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación omite reconocer el incentivo en la sentencia de 24 de enero de 2011 (Expediente núm. AP-2004-00917, Consejero ponente doctor Enrique Gil Botero), bajo el siguiente argumento: “[e]s así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. (…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. De acuerdo con las anteriores posiciones, la Sala considera que en el presente caso hay lugar a seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de febrero de 2011, con el propósito de unificar la Jurisprudencia en torno a la procedencia del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, en casos similares al presente, en los cuales la demanda de acción popular se presentó en vigencia de la Ley 472 de

1998 y su sentencia se profirió cuando ya se encontraba publicada la referida Ley 1425 de 2010. De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de la Corporación en el auto de 14 de julio de 2009, dentro del expediente 2007-00244, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez, se dispuso: […]“ Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia: […] b) Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”, En conclusión, se seleccionará para revisión la sentencia de 18 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto existe disparidad de criterios en torno a si en los procesos de acción popular que se encuentran en trámite, es procedente reconocer el estimulo económico al actor estando vigente la Ley 1425 de 2010. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia de 18 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular de la referencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE al Despacho para lo pertinente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso