CE-68001-33-31-004-2005-03030-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-3-31-004-2005-03030-01(AP)

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA - SANTANDER Y OTROS De conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de esta Corporación mediante Acuerdo 0117 de 2010 (12 de octubre) “por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo Nº 58 de 19991 un parágrafo”, esta Sala es competente para conocer sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de 24 de Junio de 2010, que decidió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 18 de Febrero de 2009.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El actor popular interpuso la acción para que se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad pública; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y a la realización de las construcciones, edificaciones y 1 Por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado.

desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, establecidos en los literales d), g), h) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Hechos El actor señala que en el inmueble ubicado en la carrera 15 No. 23-41 de la ciudad de Bucaramanga, se adelantó una construcción que obstaculiza el espacio público e invade la zona de ampliación vial de la carrera 15 que incluye la calzada y andenes. Señala que la reforma y adecuación del inmueble donde funciona el Banco BBVA fue realizado a finales del 2004 y principios del 2005 sin someterse al parámetro oficial, invadiendo el perfil vial2 actual de la carrera 15 que es de 32 metros, según Acuerdo Municipal 034 de 2000 (25 de septiembre) que aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. En consecuencia, pretende que se protejan los derechos colectivos invocados y que se ordene al municipio de Bucaramanga, al banco BBVA y a la Curaduria Urbana Nº 2 de Bucaramanga, cumplir las normas urbanísticas, adoptar las medidas necesarias para la recuperación del espacio público en la zona de ampliación vial de la carrera 15 Nº 23-41 y demoler la construcción ilegalmente efectuada. Igualmente pretende que se ordene al municipio de Bucaramanga y a la Curaduría Urbana Nº2 de Bucaramanga, ejercer el debido control sobre el espacio colectivo referido.

Por último, el actor popular solicita que se condene en costas a los demandados y se reconozca a su favor el incentivo económico. 1.2. Contestación 1.2.1. El municipio de Bucaramanga, solicitó que se denieguen las pretensiones incoadas, puesto que ha cumplido con la función de velar por los derechos colectivos de los habitantes de ese municipio y, particularmente, a través de la Oficina de Planeación Municipal, adelantó la visita de inspección ocular a la carrera 15 Nº 23-41, tomó las distancias (perfil vial) y observó en el andén del costado occidental tratamiento de zona dura arborizada. 2 Representación grafica de una vía que esquematiza, en el sentido perpendicular al eje, sus componentes estructurales, tales como, andenes, calzadas, ciclo vías o ciclorrutas, separadores, zonas verdes y aquellos que conforman su amoblamiento Agregó que “la clasificación de la vía arterial tipo, de acuerdo a la sección vial, no se puede definir hasta que se implante el sistema integrado de transporte masivo para Bucaramanga y su área Metropolitana” y señaló que solicitó al BBVA Banco Ganadero S.A. enviar los documentos relacionados con la licencia de construcción, con miras a determinar si ésta constituye invasión del espacio público. 1.2.2. El Banco BBVA Colombia S.A, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerarlas infundadas y carentes de sustento fáctico y jurídico. Asimismo, aseguró que la construcción de la oficina ubicada en la carrera 15 Nº 23-41 de Bucaramanga, está amparada por la licencia de construcción Nº

04-197 del 23 de junio de 2004, otorgada por la Curaduría Nº2 de Bucaramanga, la cual goza de presunción de legalidad. Por otra parte, propuso excepción de “Improcedencia de la acción popular”, pues el accionante cuestiona el cumplimiento de normas urbanísticas, para lo cual está prevista la acción de cumplimiento y el procedimiento previsto en la Ley 393 de 1997. 1.2.3 La Curaduría Urbana Nº 2 de Bucaramanga, adujo que no otorgó licencia de construcción al edificio ubicado en la carrera 15 Nº 23-41 y destacó que éste existe desde junio 1983, fecha en la cual se constituyó en propiedad horizontal según consta en la escritura publica Nº 1235 del 13 de junio de 1983. No obstante, en 1987 el municipio de Bucaramanga otorgó la licencia de construcción Nº DC 488-87, a través de la cual autorizó al Banco del Estado (propietario para ese entonces) para realizar reformas a la edificación. Precisó que la Curaduría Urbana Nº 2 de Bucaramanga empezó a funcionar el día 1º de Enero de 2002, cuando ya existía el edificio en mención construido como lo indica el actor popular y que otorgó la licencia Nº 04-197 del 27 de julio de 2004 para la demolición, modificación y adecuación del predio, pero solo para aspectos estructurales internos del edificio, es decir que nada tuvo que ver este licenciamiento con el perfil vial del inmueble relacionado en demanda. Indicó que el otorgamiento de la licencia urbanística Nº 04 -197 se basó en el

concepto de normas Nº U040108 expedido por la Curaduría Urbana Nº1 y añadió que “el perfil vial de la carrera 15 está soportado en el oficio G.D.T - 063 del 5 de abril de 2004 en la oficina asesora de Planeación Municipal”. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia de 18 de febrero de 2009, negó la protección de los derechos colectivos invocados, ya que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el Banco BBVA COLOMBIA S.A. realizó las obras amparado en la licencia de construcción y con plena sujeción a los requisitos dispuestos para la realización de reformas internas y adecuación de fachadas, las cuales no afectaron ni cambiaron la estructura del edificio ni el área construida, así como tampoco invadieron el espacio público aludido en la demanda.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 24 de junio de 2010, confirmó la sentencia del a quo, pues, a su juicio, el Banco BBVA Colombia S.A. no invadió el espacio público.

En cuanto al perfil vial, argumentó que el Acuerdo Metropolitano Nº. 004 de 2004 (19 de febrero) declaró de utilidad pública las franjas paralelas en los dos costados del corredor vial de la carrera 15 y dispuso que los predios construidos sobre las mismas debían ajustarse al perfil vial establecido en el Plan Vial de Transporte Masivo de Bucaramanga, el cual no se encontraba vigente para la fecha en que el Banco BBVA adelantó las reformas en la edificación ubicada en la

carrera 15 No. 23-41, motivo por el cual no era dable exigirle su adecuación conforme a tal disposición.

I. SOLICITUD DE REVISION DE LA SENTENCIA El 16 de julio de 2010, el actor solicitó la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el propósito de que el Consejo de Estado se pronuncie y unifique jurisprudencia, respecto de los siguientes aspectos: “1) Debe aplicarse obligatoriamente el perfil vial o sección vial establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga “POT” vigente (y el POT de cada municipio de Colombia), o los perfiles viales o secciones viales aprobadas en el POT, respectivos, pueden inaplicarse para modificaciones y adecuaciones de las construcciones de inmuebles, manifestando que no se aplican porque no se encuentra vigente el plan vial de Transporte Masivo del Municipio respectivo, en este caso el de Bucaramanga. 2) El perfil vial del Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga y de cada municipio de Colombia, puede inaplicarse mientras se aprueba el Plan de Transporte Masivo respectivo, aprobando perfiles viales inferiores en su extensión y amplitud para construcciones de inmuebles al aprobado en el Plan de Ordenamiento Territorial respectivo (en este caso el “POT” de Bucaramanga), sin importar que el “POT” esté vigente. 3) Pueden reducirse los perfiles viales o seccionales viales de las vías públicas aprobadas en cada Plan de Ordenamiento Territorial contrariando el artículo 208 de la Ley 4 de 1913 que dice (…) o pueden aprobarse las

construcciones o modificaciones de inmuebles respetando los mínimos de los perfiles viales establecidos en los Planes de Ordenamiento Territorial de cada municipio, en este caso el del municipio de Bucaramanga, sin importar si el Plan de Transporte Masivo de cada municipio, partiendo de la base obligatoria que el Plan de Transporte Masivo no puede aprobar un perfil vial inferior al establecido en cada Plan de Ordenamiento Territorial por mandato expreso de la Ley 4 de 1913, artículo 208 que prohíbe reducir las vías públicas en cualquier caso. (…)”

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA  Consideración preliminar Mediante Acuerdo Nº 0117 de 12 de octubre de 2010, la Sala Plena del Consejo de Estado modificó el reglamento de la Corporación, en el siguiente sentido: “ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: PARAGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencia que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la

Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la

Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita. ARTICULO 2º. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” En consecuencia, las decisiones acerca de las solicitudes de revisión de acciones populares presentadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, son competencia de las secciones de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y, por ende, esta Sección es competente para conocer el asunto de la referencia.  Generalidades del recurso de revisión La decisión respecto de la revisión o no de la providencia sub iudice se fundamenta en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, ajustada a los razonamientos que hizo la Corte Constitucional mediante sentencia C-713 de 2008, en los siguientes términos: «1.- La nueva norma que propone el proyecto introduce la figura de la revisión eventual, por parte del Consejo de Estado, de las acciones populares y de grupo que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Es así como el inciso 1º del artículo planeta la selección de sentencias y demás providencias que pongan fin al proceso, con el propósito de unificar la jurisprudencia, asegurar la protección de los derechos fundamentales o ejercer control de legalidad. Los incisos 2º y

3º regulan asuntos puntuales como la inexistencia del deber de motivar la escogencia o exclusión para revisión, los efectos de las decisiones, el plazo para solicitar la revisión, los sujetos legitimados para hacerlo y el trámite que deberá surtirse. A su turno, el parágrafo 1º del artículo permite que el mecanismo de la revisión eventual se aplique también a los procesos originados en el ejercicio de otras acciones de conocimiento de esa Jurisdicción, mientras que el parágrafo 2º permite al Consejo de Estado actuar como Corte de Casación Administrativa, dejando a la ley la regulación de los recursos en particular.» El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, cuyo tenor es el siguiente: «ARTICULO 11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de

unificar la jurisprudencia. <Inciso 2o. del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. PARAGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas

solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. PARAGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 14 de julio de 2009 (Expediente: 2007-00244. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez) señaló que de acuerdo con la Ley 1285 de 2009 y la sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional, los requisitos para que proceda la revisión de las providencias de las acciones populares ante esta corporación son los siguientes: a) La solicitud de revisión debe ser formulada por las partes o por el Ministerio Público; b) Debe tratarse de sentencias o providencias que pongan fin al proceso; c) La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia; d) Que la sentencia que haya sido dictada únicamente por los Tribunales Administrativos y e) Que la petición esté debidamente sustentada. Asimismo sostuvo la Sala Plena que para definir la selección deben considerarse los siguientes parámetros: a) Las particularidades de cada asunto; b) El cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; y c) La configuración de uno o varios de los eventos que determina la

necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por último, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del la Ley 1285 de 2009, dispuso que el Consejo de Estado debe motivar suficientemente la admisión o el rechazo de la solicitud, lo cual se entra a resolver.  El caso concreto La accionante solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Santander, con miras a que el Consejo de Estado se pronuncie acerca de la obligatoriedad de los planes de ordenamiento territorial y de los perfiles viales allí establecidos, aún en los eventos en que los perfiles viales estén sujetos a la expedición del Plan Vigente de Transporte Masivo de cada municipio. A continuación, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de 24 de junio de 2010. La solicitud de revisión fue presentada por la actora el 16 de julio de 2010, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso (8 de julio de 2010). Sea lo primero advertir que el mecanismo de revisión eventual de las acciones populares no fue instituido por el legislador como una tercera instancia donde pueda insistirse en los argumentos que, previamente, han sido estudiados y desestimados por los jueces de conocimiento dentro de la oportunidad procesal adecuada y con sustento en el material probatorio obrante en el expediente; por

consiguiente, no es esta la instancia procesal idónea para cuestionar las decisiones adoptadas por los Tribunales cuando quiera que éstas no sean compartidas por quienes intervienen dentro del proceso. Si bien la solicitud de revisión eventual cumple con los requisitos formales, de los argumentos expuestos se desprende que lo pretendido por el accionante es que el Consejo de Estado estudie nuevamente la demanda, las pruebas allegadas por las partes y las normas aplicables al asunto bajo estudio, con el propósito de determinar si le asiste razón en cuanto a que el municipio de Bucaramanga, el Banco BBVA Colombia S.A. y la Curaduría Nº 2 de Bucaramanga, vulneraron los derechos colectivos invocados en la demanda, al considerar que el perfil vial aplicable a la edificación ubicada en la Carrera 15 Nº 23-41 de esa ciudad, estaba condicionado al Plan Vial de Transporte Masivo de Bucaramanga. Al respecto, la Sala encuentra que no existen razones que ameriten revisar la sentencia del Tribunal, toda vez que la revisión de acciones populares no es el mecanismo procesal para controvertir la valoración probatoria y la interpretación normativa que sirve de fundamento a las decisiones de los jueces de instancia. En este caso, el Tribunal Administrativo de Santander luego de estudiar las pruebas obrantes en el expediente y las disposiciones contenidas en el Acuerdo 34 de 2000 (POT de Bucaramanga), particularmente el artículo 143, y en el Acuerdo 004 de 2004 (que declaró de utilidad pública las franjas paralelas de la carrera 15), concluyó que no podía exigir a los demandados “la adecuación al perfil vial que

fija el POT vigente a la fecha en que se realizó la modificación y adecuación del inmueble ubicado en la carrera 15 Nº 23 -41, dado que para esa fecha no se encontraba vigente el plan vial de Transporte Masivo de Bucaramanga”3 Así, no puede pretender el actor popular que el Consejo de Estado seleccione para revisión la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander y, por tal vía, absuelva las dudas que le asisten en torno a la vigencia y aplicación del Plan de Ordenamiento Territorial y del Plan Vial de Transporte Masivo de Bucaramanga, pues, se insiste, el recurso eventual de revisión fue instituido por el legislador con el fin exclusivo de unificar jurisprudencia en aquellos eventos en los que el recurrente pusiera de presente la existencia de dos o más posturas diferentes sobre un mismo tema, bien dentro de la misma Corporación o bien entre ésta y los Tribunales Administrativos. En este punto, vale la pena indicar que según expuso la Sala Plena de esta Corporación en auto de 14 de julio de 20094, aunque la sustentación de las solicitudes de revisión de las acciones populares no está sujeta a las formalidades exigidas en tratándose de impugnaciones ordinarios y extraordinarias, al menos conlleva la identificación de los aspectos que, a juicio del interesado, ameritan la revisión. En consecuencia, es necesario advertir que el hecho de indicar en la solicitud de revisión que lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, no es suficiente para que el fallo sea seleccionado para su revisión, puesto que al actor popular le asiste la obligación mínima de indicar en qué puntos la jurisprudencia no es

uniforme o clara. Por consiguiente, dado que no se observa que existan posiciones jurisprudenciales disímiles que sea necesario unificar y teniendo en cuenta que el hecho de que el recurrente esté en desacuerdo con la decisión del Tribunal, no es razón suficiente para que se proceda a su revisión, no se hace necesario que la Sala Plena de esta Corporación entre a precisar aspectos o posturas jurisprudenciales en el caso concreto. 3 Cuaderno principal, folio 318 4 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente Nº 2007-00244 Finalmente, cabe advertir que la naturaleza de la revisión eventual no constituye una tercera instancia. Por las razones expuestas, se concluye que no se dan los presupuestos para que sea revisada la sentencia de 24 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : Primero. No seleccionar la sentencia de 24 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para su revisión. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO