CE-68001-33-31-004-2007-00247-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo En el presente asunto, la solicitud de revisión se efectuó con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido, teniendo en cuenta que en el presente asunto para el momento en que se admitió la acción popular los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y para el momento en que se profirió el fallo ya habían sido derogados. Considera la Sala que el presente asunto debe ser seleccionado para revisión eventual… se concluye que las sentencias dictadas por las secciones Primera y Tercera de esta Corporación son opuestas respecto a la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que es procedente seleccionar para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de febrero de 2013, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en casos como el presente. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de unificar la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del reconocimiento del incentivo económico aún en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-004-2007-00247-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE SANTANDER – FINANCIERA COMULTRASAN En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, decide la Sala la procedencia del mecanismo de revisión de la sentencia de 8 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada por DANIEL VILLAMIZAR

BASTO. LA DEMANDA DANIEL VILLAMIZAR BASTO, en ejercicio de la acción popular presentó demanda en contra del Municipio de Bucaramanga y La Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander – Financiera Comultrasan, con el fin de obtener la protección del derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública, libertad de locomoción, acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Pretensiones de la acción

Las concreta así: “… se ordene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y a la

CO0PERATIVA DE AHORRO Y CRÈDITO DE SANTANDER – FINANCIERA COMULTRASAN O “COMULTRASAN” representada legalmente por JAIME CHAVEZ SUAREZ o por quien haga sus veces, el restablecimiento del espacio público en forma permanente apropiado por el inmueble ubicado en la calle 14·No. 22-46 Barrio San Francisco de Bucaramanga, por la calle 14 entre carreras 22 y 23 de Bucaramanga, tomando las medidas necesarias para la recuperación del espacio público en la zona afectada descrita en los hechos de la demanda, que incluyan zona verde y anden, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, que hacen parte del espacio público, de modo que se garantice el uso, goce disfrute visual y libre transito a la comunidad en general, incluida la demolición de las jardineras, rampas y barreras físicas y urbanísticas construidas ilegalmente sobre el espacio público, descritas en los hechos de la demanda, de igual manera se adecue el inmueble construyendo los parqueaderos de vehículos internos y externos los cuales son obligatorios para la defensa del espacio público en conformidad con lo ordenado en las normas legales vigentes.

2. Que por parte del Municipio de Bucaramanga, se ejerza el debido control sobre el espacio público objeto de la presente acción a fin de evitar el entorpecimiento al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso publico y garantizar la seguridad pública, la libertad de locomoción y el acceso a los servicios públicos y a que su

prestación sea eficiente y oportuna, la realización de las construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

3. Que se condene a la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE SANTANDER –FINANCIERA COMULTRASAN O “COMULTRASAN” al pago de la suma establecida en el artículo 1005 del Código Civil si es necesaria la demolición o enmendarse las construcción

(sic) existentes sobre el espacio público, adecuando nuevas obras a efecto de permitir el servicio, uso, goce, disfrute visual y libre tránsito a la comunidad en general sin perjuicio de que si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria se adjudique al actor la mitad.

4. Se condene en costas a los demandados.

4. Se decrete el incentivo de Ley…”1

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes HECHOS: En el inmueble ubicado en la calle 14 No. 22-46 del barrio San Francisco de Bucaramanga, se adelantó una reforma, modificación y ampliación a la 1 Fl.11-12 construcción que obstaculiza el espacio público, pues invade la zona verde y el andén, al construir jardineras, escalera y rampa, creado barreras físicas y urbanísticas que impiden libre movilización de la comunidad en general Lo que es más grave no se construyeron los estacionamientos, parqueaderos de vehículos internos y externos requeridos para la defensa del espacio público de conformidad con lo ordenado en el plan de Ordenamiento Territorial de

Bucaramanga “POT” y demás normas urbanísticas. El inmueble es de propiedad de la Cooperativa Financiera de los Trabajadores de Santander Limitada “Comultrasan” entidad que adquirió el predio mediante escritura pública No. 1829 de 27 de junio de 2000 de la Notaria Quinta de la ciudad de Bucaramanga. Con el ánimo de ganar espacio, en la construcción de tal edificación no se respetaron las normas sobre espacio público, apropiándose de terrenos afectados al plan vial, sobre la calle 14 entre carreras 22 y 23, violando las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, incumpliendo las normas técnicas y legales por lo que deben ser restituidas. El Municipio de Bucaramanga ha permitido la perturbación del espacio público y no ha efectuado las gestiones necesarias para recuperarlo, siendo un agente totalmente pasivo a esa situación que pone en riesgo la seguridad de los ciudadanos2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga en la contestación de la acción popular, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, argumentó para el efecto que dicho 2 Fls. 1-11 ente territorial no ha vulnerado ni ha amenazado los derechos colectivos invocados. Que el bien inmueble ubicado en el Barrio San Francisco objeto de esta acción no es de propiedad del Municipio de Bucaramanga, que si bien las autoridades de la República están instituidas y creadas en aras de la protección de las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos, dicha obligación no puede ir más allá de la humanamente posible. Refirió así mismo, que en las acciones populares, la responsabilidad del Estado

no puede enmarcarse dentro del régimen de responsabilidad objetiva, sino que es determinante demostrar la culpa de la administración, por tanto no debe proceder la acción popular. Como medios exceptivos propuso la Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Municipio de Bucaramanga, argumentando que no es el ente territorial quien debe responder sino que quien está vulnerando los derechos e intereses colectivos de los ciudadanos es la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander Financiera Comultrasan o Comultrasan, quien es el propietario del Inmueble donde se encuentra ubicado dicho establecimiento de comercio34. La demandada Cooperativa Financiera Comultrasan, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se puede utilizar las vías constitucionales o legales para demandar a una persona natural o jurídica que siempre ha obrado correctamente, con la única finalidad de cobrar un incentivo o recompensa sin importar que con sus actuaciones vulneren otros derechos fundamentales de los ciudadanos Además, el actor popular debió acudir primero a las autoridades policías para solucionar la controversia como recurso idóneo y en el evento de no prosperar, se justificaría acudir al trámite de la acción popular. 3 Fls. 37-41 4 Fls. 47-54 La Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander Limitada, ha observado todas las normas de urbanismo y los permisos respectivos para hacer las obras en la forma como fueron realizados, por tanto no ha existido vulneración a los derechos colectivos5. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia de 20 de mayo de 20112, accedió a la protección solicitada, con

fundamento en lo siguiente: Que del material probatorio aportado se demostró que la construcción se efectuó desconociendo los planos aprobados por la Curaduría Urbana como quiera que la Oficina Asesora de Planeación informó que se construyó una rampa y una escalera sobre el andén del inmueble, y el cerramiento que se hizo en la zona verde no está permitido, además no tiene cupos de parqueaderos internos. Debido a lo anterior la construcción realizada contraviene las disposiciones sobre urbanismo, por tanto, debe ser adecuada como quiera que sobre dichas áreas no se ha expido autorización o permisos. Advierte que los permisos y planos cuando son aprobados, llevan implícita la obligación para el dueño de la obra de ejecutarlo bajos los parámetros autorizados por la administración, debiendo contar igualmente con el aval cuando requiera efectuar las adecuaciones o modificaciones pertinentes, situación que no fue demostrada por la demandada, por el contrario la edificación desconoció el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga, el Concepto de Normas Urbanísticas No. U050010 de 19 de enero de 2005 emitido por el Curador Urbano del Municipio y la licencia de Construcción No. S050020 del 8 de junio de 2005 de 5 48-61 la Curaduría Urbana de Bucaramanga junto con los planos debidamente aprobados. En relación con el incentivo, señaló el Juzgado que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera C, en sentencia de 24 de enero de 2011 dentro del expediente 2004 – 00917 -01 no se reconocerá el incentivo solicitado por el actor toda vez, que los artículos 39

y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados expresamente por la ley 1425 de 20106. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 8 de febrero de 2013, resolvió confirmar la providencia dictada en primera instancia, en los siguientes términos: No le asiste razón a la parte actora al afirmar que se le debe reconocer el incentivo por cuanto los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que contemplaba un estimulo para los actores populares, cuya gestión protege los derechos colectivos fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, por tanto, no resulta viable su reconocimiento7 SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado8, solicitó que se revise el fallo proferido el 8 de febrero de 2013 dentro de la acción popular de la referencia, con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido. 6 FLS. 221-226 7 Fls. 278-283 8 Fls. 286-309 Para resolver, se C O N S I D E R A: De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado.

Por lo anterior, corresponde a la Sección Segunda, decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional y departamental como municipal, por violación de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo y atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia.” Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la solicitud de revisión se efectuó con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido, teniendo en cuenta que en el presente asunto para el momento en que se admitió la acción popular los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y para el momento en que se profirió el fallo ya habían sido derogados. Considera la Sala que el presente asunto debe ser seleccionado para revisión eventual, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la providencia objeto del

presente mecanismo confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, basándose en la jurisprudencia de esta Corporación9, en la que se determinó que no es posible reconocer el incentivo económico al no estar vigentes para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de

1998. Al respecto esta Corporación,10 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación.

Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo

autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de enero de 2011, Radicación Número 25000-23-24-000-200400917-01, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero. 10 Ibídem. El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”. (…) Por su parte, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 201111 reconoció el incentivo al actor, con fundamento en los siguientes argumentos: Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece:

“Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte

Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001,

M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Ángel

Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). De lo anterior se concluye que las sentencias dictadas por las secciones Primera y Tercera de esta Corporación son opuestas respecto a la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que es procedente seleccionar para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de febrero de 2013, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en casos como el presente. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación12 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de unificar la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del reconocimiento del incentivo económico aún en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la selección, y iii) que la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23 de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo. solicitud cumpla con los requisitos para el efecto, como ocurrió en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de febrero de 2013, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO