CE-68001-33-31-004-2007-00247-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 29 de agosto de 2007, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

RECONOCIMIENTO DE COSTAS - Acción popular Para efectos de liquidar las costas deben tenerse en cuenta los gastos efectuados por el demandante con ocasión de la interposición de la acción popular y aquéllos correspondientes a las agencias en derecho, es decir, los gastos de apoderamiento. Ahora bien, mediante el Acuerdo No. 1887 de 26 de junio de 2003, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho para las acciones populares en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hasta por cuatro salarios mínimos legales mensuales

vigentes en primera instancia. En el asunto bajo estudio, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga ordenó reconocerle al demandante por concepto de costas en primera instancia $267.800 pesos, reconocimiento que se encuentra ajustado a derecho de conformidad con el acuerdo anteriormente citado. Al estudiar la Sala la procedencia del reconocimiento de las costas en segunda instancia, observa que el actor no incurrió en ningún gasto judicial dentro del trámite de dicha instancia que amerite el pago de las mismas, por tanto no serán reconocidas.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 38 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 392 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 393 / LEY 794 DE 2003 - ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-004-2007-00247-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS Procede la Sala a revisar la providencia de 8 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular promovida por Daniel Villamizar Basto contra el Municipio de Bucaramanga y la Financiera

Comultrasan, previos los siguientes: ANTECEDENTES DANIEL VILLAMIZAR BASTO, en ejercicio de la acción popular presentó

demanda contra el Municipio de Bucaramanga y la Financiera Comultrasan, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la seguridad pública, libertad de locomoción, acceso a los servicios públicos y realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas. Manifestó, que en el inmueble ubicado en la calle 14 No. 22 – 46 en el barrio San Francisco de Bucaramanga, cuyo propietario es la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander – Financiera Comultrasan, se realizó una ampliación que obstaculiza el espacio público, lo que impide la libre movilización de la comunidad y va en contravía de lo dispuesto en el Acuerdo Municipal de Bucaramanga No. 034 de septiembre de 2000, mediante el cual se aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. El Municipio de Bucaramanga, no ha impuesto sanciones por infracciones urbanísticas, ni ha iniciado los trámites para la recuperación del espacio público. Solicitó se ordene a las entidades demandadas, adoptar las medidas necesarias para recuperar el espacio público de manera permanente y se garantice el goce de los derechos vulnerados, se ejerza el debido control sobre el espacio público y se condene a la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander – Financiera Comultrasan al pago de la suma señalada en el artículo 1005 del Código Civil, en caso de ser necesaria la demolición de las construcciones existentes sobre el espacio público. Finalmente, pidió se condene en costas a los demandados y se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no se han vulnerado los derechos colectivos, invocados en la demanda. Para el efecto, indicó que el inmueble sobre el cual se discute la obstaculización del espacio público, no es de su propiedad y por tanto no se encuentra demostrado el nexo de causalidad entre los hechos y la entidad. La ley establece que el responsable de infringir las normas protegidas por el Decreto 089 de 2005 es el propietario del inmueble, es decir que, la responsabilidad recae sobre la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander – Financiera Comultrasan. Por su parte, la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander – Financiera COMULTRASAN, se opuso a las pretensiones del demandante, al considerar que no existe ninguna vulneración a los derechos colectivos, por el contrario, con la construcción se crearon zonas verdes y se permitió el acceso a las personas discapacitadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia de 20 de mayo de 2011, concedió la protección solicitada y negó el reconocimiento del incentivo, con fundamento en lo siguiente: Del material probatorio recaudado se demostró que a pesar de que la obra realizada cuenta con los permisos, no se realizó conforme a los planos que habían sido aprobados, ni al Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga, vulnerándose así los derechos colectivos de la comunidad por parte de la Financiera COMULTRASAN, al incumplir las normas urbanísticas, y del Municipio

de Bucaramanga, al no adoptar los controles necesarios para salvaguardar los intereses de la población. Por otra parte, el incentivo consagrado en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, le fue negado al actor, comoquiera que para la fecha en que se profirió la providencia se encontraban derogadas dichas disposiciones en virtud de la Ley 1425 de 2010. En relación con las costas, como prosperaron las pretensiones de la demanda se ordenó dicho pago a las entidades demandadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda al reconocimiento del incentivo económico, y se ordene el pago por un valor superior al reconocido por el a-quo, por concepto de agencias en derecho y costas. Para el efecto, indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sido reiterativa al afirmar la prohibición de retroactividad de la ley y por tanto la obligación de aplicar la norma derogada en los casos que no se han resueltos y que surgieron con anterioridad a su derogación. En relación, con la orden proferida por el Juzgado en el sentido de condenar a las entidades demandadas al pagó de las agencias en derecho por un valor de $267.800 pesos, solicitó se revoque dicha decisión, como quiera que el Acuerdo No. 1887 de 26 de junio de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, fijó las tarifas de las agencias en derecho para las acciones populares

en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en primera instancia, hasta por cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin embargo la suma fijada por el Juzgado Cuarto Administrativo no es equitativa ni razonable con la labor desarrollada para proteger los derechos colectivos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 08 de febrero de 2013, resolvió confirmar la providencia dictada en primera instancia y en consecuencia negó el reconocimiento del incentivo y de las costas y agencias en derecho, en los siguientes términos: Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo económico a favor de los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, sin embargo dicha normatividad fue derogada mediante la Ley 1425 de 2010, es decir, no se encuentra vigente, lo que impide su aplicación. Así las cosas, debe aplicarse la nueva normativa, aún cuando el proceso se haya tramitado en vigencia de la Ley 472 de 1998, pues no basta dicha circunstancia para que se aplique al asunto en concreto. En gracia de discusión, si se tratara de normas de naturaleza procesal, tampoco es el posible reconocimiento económico, pues la nueva ley tendría aplicación inmediata. Adicionalmente, como quiera que el derecho al incentivo al iniciar el proceso se trata de una mera expectativa y no de un derecho adquirido debe acudirse al principio de que la simple expectativa no constituye derecho contra la ley nueva que la anula. En cuanto a las agencias en derecho, indicó que el artículo 38 de la Ley 472 de

1998, regula dicha figura para las acciones populares, y remite a las normas de procedimiento civil, en las que se establece que para la fijación de agencias en derecho se deben aplicar las tarifas que determine el Consejo Superior de la Judicatura. El Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por dicha entidad, señala que las agencias en derecho en primera instancia podrán ser hasta 4 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y se determinarán teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el demandante. Sobre el particular, consideró que el juzgador de primera instancia estableció el valor de las agencias en derecho teniendo en cuenta dichas disposiciones. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 26 de febrero de 20131, solicitó que se revise el fallo proferido el 8 del mismo mes y año, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. Para el efecto, señaló que existe contradicción jurisprudencial en las secciones del Consejo de Estado en relación con la procedencia del reconocimiento económico en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998. 1 Folios 286 - 309. La Sección Tercera ha señalado que al tratarse de normas de carácter procedimental su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procesal, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Por su parte, la Sección Primera considera que procede el reconocimiento

económico, como quiera que los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998, se encuentran dentro de la excepción a la aplicación inmediata de la ley procedimental, establecida en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Así mismo, indicó que a pesar de la derogatoria de los artículos que establecían el incentivo económico, en el presente asunto no es aplicable la ley posterior, pues a las situaciones reguladas en leyes procedimentales deben aplicárseles la ley vigente al momento en que se interpuso el recurso, de conformidad con los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 1 de agosto de 2013. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El señor Daniel Villamizar Basto presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se le reconozca y pague el incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998, con fundamento en los pronunciamientos proferidos por la Sección Primera del Consejo de Estado y en el principio de irretroactividad de la ley. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010.

Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un

fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó:

“(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 29 de agosto de 2007, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. Por último la Sala se referirá a la petición del reconocimiento de costas presentada por el actor. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, mediante la cual se regula el ejercicio de las acciones populares, determina que el juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 392 modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, consagra las reglas a las que debe sujetarse la condena en costas, en los siguientes términos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetaran a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación propuesto.

(…)

9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de comprobación (…)” Por su parte, el artículo 393 del citado Código, textualmente dispone: “Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a

las siguientes reglas: (….)

2. La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque litigue sin apoderado. (…)”

3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior

de la Judicatura. Si áquellas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder de dichas tárifas. (…)” De lo anterior, se colige que las agencias en derecho forman parte de las costas, las cuales, esta Corporación en sentencia de 9 de junio de 2011, definió en los siguientes términos: “(…) las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho (…)”2 Así las cosas, para efectos de liquidar las costas deben tenerse en cuenta los gastos efectuados por el demandante con ocasión de la interposición de la acción popular y aquéllos correspondientes a las agencias en derecho, es decir, los gastos de apoderamiento. Ahora bien, mediante el Acuerdo No. 1887 de 26 de junio de 2003, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho para las acciones populares en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hasta por cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes en primera instancia. En el asunto bajo estudio, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga ordenó reconocerle al demandante por concepto de costas en primera instancia $267.800 pesos, reconocimiento que se encuentra ajustado a derecho de

conformidad con el acuerdo anteriormente citado. Al estudiar la Sala la procedencia del reconocimiento de las costas en segunda instancia, observa que el actor no incurrió en ningún gasto judicial dentro del trámite de dicha instancia que amerite el pago de las mismas, por tanto no serán reconocidas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, FALLA: 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. CE. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación Número: 2003-00933-01 ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. NIÉGASE la condena en costas. RECONÓCESE personería al doctor Julián Andrés Sedano Duarte como apoderado del Municipio de Bucaramanga en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 338 del expediente. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO