CE-68001-33-31-005-2008-00324-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-005-2008-00324-01(AP)REV

Actor: JAIME ZAMORA DURAN Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y HOTEL BUENAVISTA Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de febrero de 2012, en la acción popular que ejerció Jaime Zamora Durán contra el municipio de

Bucaramanga y el Hotel Buenavista.

I. ANTECEDENTES Demanda El señor Jaime Zamora Durán ejerció acción popular contra el municipio de Bucaramanga y el Hotel Buenavista ubicado en ese municipio, con el fin de que se amparen y protejan los derechos colectivos “…relacionados con: a. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando

las disposiciones jurídicas de manera ordenada y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES. b. El goce del espacio publico (sic) y la utilización y defensa de los bienes de uso publico (sic). c. La seguridad y salubridad públicas. d. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad publica (sic).” Señaló que en la calle 34 No. 32-34 de Bucaramanga está ubicado el Hotel Buenavista, que para su ingreso se deben subir escaleras porque no cuenta con rampa o estructura a nivel con el andén peatonal que permita el acceso de personas con discapacidad física. En consecuencia, solicitó: (i) “…Que se ordene al demandado realizar todas las construcciones y estructuras necesarias que garanticen plenamente el acceso físico de conformidad con la normatividad exigible para las personas con discapacidades físicas en el hotel Buenavista / Bucaramanga de la Calle 34 No. 32-34, con e fin de proteger los derechos colectivos de la comunicad con limitaciones físicas”; (ii) “…se condene a la parte demandada al pago de costas y multas de ley.”; y (iii) “…en los términos del Artículo (sic) 39 de la ley (sic) 472 de 1998, fijar el correspondiente incentivo”. (fls.1 a 5). Contestación - El apoderado judicial del municipio de Bucaramanga, solicitó se le desvinculara y se desestimaran en su totalidad los argumentos y pretensiones, en razón a la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sostuvo que el inmueble donde funciona el establecimiento denominado “Hotel Buenavista Bucaramanga” no es de propiedad del municipio, por tanto es obligación del propietario del inmueble “…responder por todo daño social o particular que cause su derecho a la propiedad además será él quien deberá responder por cualquier acto generado por su derecho.” Concluyó que las presuntas violaciones a los derechos e intereses colectivos son imputables al particular “Hotel Buenavista” o al propietario del inmueble, el municipio no es la persona jurídica llamada a responder, por lo que pide se le desvincule del proceso. (fls. 21 a 25). - La representante legal del establecimiento de comercio “Hotel Buenavista”, se opuso a las pretensiones de la demanda porque consideró que al hotel “…se puede acceder a través de las escaleras, el parqueadero o la rampa a través de la cual se llega al ascensor, facilitando el acceso y transito (sic) de la población en general y en especial de las personas con limitación”. (fls. 37 a 39). Audiencia para posible pacto de cumplimiento Se realizó el 25 de agosto de 2009 y fue declarada fallida porque no comparecieron la totalidad de las partes interesadas. (fl. 45). Fallo de primera instancia Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2010 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, negó las pretensiones de la demanda y por ende el reconocimiento del incentivo económico. Sostuvo el a quo que “…dentro del expediente obran pruebas claras y objetivas de las condiciones en que presta sus servicios el hotel demandado y que garantizan el acceso a sus servicios por parte de personas con limitaciones

físicas. Las fotografías aportadas con la demanda en manera alguna evidencian vulneración a los derechos colectivos enunciados en la demanda, toda vez que en ellas no se visualiza la entrada al parqueadero de la edificación, lugar en donde se encuentra la entrada con la adecuación necesaria para el ingreso de minusválidos.” Concluyó que “…no fue probada dentro del proceso la alegada amenaza o vulneración de los derechos colectivos enunciados en la demanda, y por el contrario, se demostró dentro del proceso que el establecimiento de comercio no amenaza o vulnera el libre acceso y movilidad de los discapacitados, por cuanto se corroboró que ellos pueden hacer uso de la rampa del hotel para ingresar al inmueble y disfrutar de todos los servicios que el establecimiento ofrece, por cuanto el inmueble cuenta con elevador y con habitaciones especialmente acondicionadas para su uso por personas con limitaciones físicas.” Con respecto al reconocimiento del incentivo económico indicó que éste habría de negarse “…considerando además que no fue probada dentro del proceso la alegada amenaza o vulneración de los derechos colectivos enunciados en la demanda.”. (fls. 142 a 156). Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 20 de febrero de 2012, confirmó el fallo del 16 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga. Adujo que “…obra prueba de constatación acerca de las condiciones de accesibilidad y tránsito de las personas con discapacidad, no sólo por fuera del establecimiento, sino al interior del mismo, para concluir que el Hotel ha adecuado su infraestructura a los lineamientos dados por la legislación en materia de

protección a personas con algún tipo de discapacidad física.” Sostuvo que coincide con “…el análisis que hace la Primera (sic) instancia, en el sentido de afirmar que “(…) dentro del expediente obran pruebas claras y objetivas de las condiciones en que presta sus servicios el Hotel demandado y que garantizan el acceso a sus servicios por parte de personas con limitaciones físicas (…)” (Fol. 153), cumpliendo así, con el contenido obligacional de la Ley 361 de 1997 y sus Decretos Reglamentarios sin que existe prueba en contrario.” (fls. 186 a 189). Solicitud de revisión El actor popular fundamentó la solicitud de revisión en “…LA DISCRIMINACION QUE UN MINUSVALIDO EN SILLA DE RUEDA (sic) TENGA QUE ENTRA (sic) A

UN EDIFICIO POR LA ENTRA (sic) A UN PARQUEADERO COMPARTIENDO

CON LOS AUTOS QUE ENTRAN Y SALEN.”.

Señaló que “…el desconocimiento de la magistrada queno (sic) observo (sic) con claridad que las entradas a parqueaderos no son actas (sic) para los minusválidos pues colocan en peligro la vida de estas personas”. Sostuvo que es necesaria la revisión para que se constate la violación de derechos constitucionales “…al no tener una entrada adecuada que cumpla con las normas es decir la ley (sic) 361 de 1997 y demás.” Finalmente solicitó la revisión para que “…se revoque la decisión de revocar (sic) el incentivo que se concedió en la sentencia de primera instancia y en su lugar revocar la sentencia del Honorable Tribunal Administrativo de Santander de la sentencia proferida el día 20 de marzo de 2012 (sic).” (fls. 197 a 202).

II. CONSIDERACIONES La creación del mecanismo eventual de revisión Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20101.

Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 36A, establece: “Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia…” Aunque la norma fijó la competencia para efectuar la selección en las secciones del Consejo de Estado no la asignó a alguna en particular. De allí que, en principio, el mecanismo en estudio estuvo a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Pero el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de la Corporación adicionó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, para disponer que corresponde a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, decidir sobre la selección para revisión eventual de las providencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda instancia que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo. Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009, expediente 2007-00244-01(IJ) AG, los presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo de los procesos que correspondan a acciones populares o de grupo son los siguientes: 1 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado.

1. La revisión debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Público.

2. La providencia, cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. La providencia objeto de revisión debe ser de un tribunal administrativo.

4. El propósito del mecanismo de revisión es la unificación de jurisprudencia.

5. La sustentación de la solicitud es necesaria para la procedencia del mecanismo de revisión.

Objeto de la revisión eventual de providencias judiciales en acciones populares. La única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia para garantizar principios básicos para el adecuado funcionamiento del aparato judicial, como la igualdad, la seguridad jurídica y la unidad del derecho. Aunque no de manera exhaustiva, pero sí ilustrativa, es posible identificar las siguientes hipótesis en las cuales el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, está llamado a ejercer su función de unificación de jurisprudencia, como lo precisó el auto del 14 de julio de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: - Cuando uno o varios de los temas tratados en la providencia objeto del mecanismo tienen tratamiento diverso por el Consejo de Estado o por los tribunales administrativos, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas o ausencia de regulación, sean confusos o involucren disposiciones respecto de las que existan diferentes formas de aplicación o interpretación. - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no tengan desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado y que por su importancia y

trascendencia, ameriten un pronunciamiento de la Corporación.2 En razón de su propósito, la revisión eventual no constituye un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite del proceso, precisamente, porque no es un mecanismo de control de legalidad de las providencias de instancia. Coherentemente, el mecanismo no está concebido para exponer razones de inconformidad frente a la decisión judicial cuya revisión se pretende ni para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias respectivas.3 2 Cfr. Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009. CP doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 2007-00244-01(IJ). 3 Ver: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 15 de junio de 2010. CP doctora Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 2005-00805-01. El caso concreto La sentencia del 20 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, cuya revisión se pretende, determinó la finalización del proceso. El accionante radicó la petición de revisión eventual dentro de los 8 días siguientes a la notificación de aquélla, de manera que los presupuestos formales del mecanismo en estudio están satisfechos, por cuanto su formulación fue oportuna y versa sobre la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal. Sustentó la solicitud de revisión eventual en la discriminación de los discapacitados que para ingresar a un establecimiento de comercio deban hacerlo por el parqueadero, circunstancia que en criterio del actor pone en riesgo la vida

de estas personas. Por otra parte, también solicitó la revisión para obtener el reconocimiento del incentivo económico que fue negado en las dos instancias en razón a que la acción popular no prospero. De los anteriores argumentos se advierte que la solicitud de revisión eventual está dirigida a controvertir la decisión que fue adversa al accionante, pero no precisa razón respecto de la necesidad de unificar la jurisprudencia en cuanto al objeto de la controversia; mucho menos permite inferir contradicción, vacío o falta de claridad en las decisiones judiciales sobre asuntos similares, como tampoco se puede advertir de la sentencia citada. En este punto se reitera que el mecanismo en estudio no es un nuevo recurso ni una tercera instancia para el trámite de la acción popular, precisamente, porque la ley no lo previó para reabrir el debate del proceso ni para refutar la apreciación que de las pruebas hizo la sentencia de segunda instancia o sus razonamientos jurídicos. El propósito de la revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia. Entonces, como la presente solicitud de revisión eventual no plantea discrepancias, contradicciones, confusiones o vacíos en la jurisprudencia, y por el contrario está fundamentada en los reproches que hace a los razonamientos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para decidir la controversia sub judice, no se accederá a la petición. No obstante lo anterior, se precisa que las pretensiones del actor fueron negadas en ambas instancias porque se consideró que no había derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; consecuentemente, se negó el reconocimiento del incentivo económico; por tanto, no se está en presencia de

la situación de hecho ni de derecho que plantea el actor en su solicitud de revisión (reconocimiento del incentivo económico con ocasión de la vigencia de la Ley 1425 de 2010). Así las cosas, por no existir los presupuestos para seleccionar el asunto de la referencia para su revisión, se negará la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de febrero de 2012, en la acción popular que ejerció el señor Jaime Zamora Durán contra el municipio de Bucaramanga y el Hotel Buenavista de esa ciudad.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES

BARREIRO