CE-68001-33-31-005-2010-00292-01(AP)REV-2019

MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO / AGOTAMIENTO DE JURISDICCIÓN - Como causal de rechazo de las acciones populares / AGOTAMIENTO DE JURISDICCIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Existencia de sentencia de unificación sobre su procedencia El actor de la referencia solicitó la revisión del auto de segunda instancia, por cuanto considera que debe unificarse la jurisprudencia en torno a la posibilidad de rechazar la demanda popular por agotamiento de jurisdicción, teniendo en cuenta que esta figura no existe en el ordenamiento jurídico y, por cuanto, la excepción de cosa juzgada se debe resolver en la sentencia y no con la admisión de la demanda, ni como nulidad procesal. Ahora bien, (…)el Consejo de Estado, en la sentencia del 11 de septiembre de 2012, unificó su postura sobre la materia, “en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5 de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares , cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción”. (…)En consecuencia, comoquiera que la providencia de segunda instancia dictada en este proceso se seleccionó con el propósito de unificar jurisprudencia en torno a la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción, la Sala considera que después del pronunciamiento de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo de la Corporación, del 11 de septiembre de 2012, no tiene objeto que el Consejo de Estado profiera sentencia de unificación sobre el tema, debiéndose declarar así en la parte resolutiva de esta providencia y ordenar estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia de unificación, pues, lo cierto es que en ese pronunciamiento quedó clarificado que el agotamiento de la jurisdicción aplica en los procesos de acciones populares como motivo de rechazo de la demanda, ante la existencia de un proceso con idéntico objeto y causa y ante la existencia de cosa juzgada en los eventos y dentro de los parámetros descritos en dicha providencia. Así las cosas, como el mecanismo de revisión en este asunto cumplió su finalidad, carece de objeto su estudio, por sustracción de materia FUENTE FROMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-33-31-005-2010-00292-01(AP)REV

Actor: CARLOS JAVIER GUERRERO GUTIÉRREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER La Sala se pronuncia sobre la revisión de la providencia del 18 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular promovida por Carlos Javier Guerrero Gutiérrez contra el Municipio de

Floridablanca (Santander) y que fue seleccionada por la Sección por auto del 12 de julio de 2012. ANTECEDENTES El señor CARLOS JAVIER GUERRERO GUTIÉRREZ, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra el Municipio de Floridablanca (Santander), con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que consideró vulnerados con motivo de la construcción de un andén, frente al inmueble ubicado en la calle 3 No. 7a – 23, del barrio Monteblanco del municipio de Floridablanca, a una altura diferencial de dos metros aproximadamente, con relación a la base del mismo, sin barandas de seguridad que impidan la caída de personas invidentes, ebrios, niños o simples descuidados1. El Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, mediante auto 18 de agosto de 2010 admitió la demanda de acción popular y ordenó los traslados correspondientes2. Posteriormente, por auto del 15 de junio de 2011, el mencionado juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción y rechazó de plano la demanda de acción popular de la referencia3. El Juzgado Trece Administrativo declaró el agotamiento de la jurisdicción porque en el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga cursaba una acción popular interpuesta por el mismo actor de la presente acción y cuyo objeto era resolver de fondo la problemática relacionada con el espacio público – andenes – que no

cumplieran con las normas técnicas con que deben contar esas vías peatonales y que no garantizaran la circulación segura y continúa de los peatones en general. Ello abarcaba todas las vías peatonales del municipio demandado, incluido el andén objeto de la presente demanda. 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 9 del expediente. 3 Folio 34 del expediente. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 18 de enero de 2012, resolvió el recurso de apelación presentado por la parte actora y decidió confirmar la providencia apelada, por cuanto era cierto que la acción popular identificada con el No. 2009-00255, que cursaba en el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, tenía por objeto proteger los derechos colectivos al goce del espacio público (andenes) del municipio de Floridablanca que no garanticen la circulación segura de los peatones con ocasión de la falta de medidas de seguridad (barandas) así como por los desniveles y obstrucciones que pongan en riesgo a las personas que transitan por dichos lugares. De acuerdo con lo anterior consideró que en ambos procesos existía identidad de objeto y causa, por lo tanto, no era necesario tramitar el segundo proceso, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal4. La parte demandante, mediante escrito presentado el 24 de enero de 2012, solicitó la revisión del auto del 18 de enero de 2012, con el fin que el Consejo de Estado rectificara la jurisprudencia en torno a la posibilidad de rechazar la demanda popular por agotamiento de jurisdicción, pues, de una parte, esta figura

no existe en el ordenamiento jurídico y tampoco está prevista como causal de nulidad procesal prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, y, por otra parte, la excepción de cosa juzgada se debe resolver en la sentencia y no con la admisión de la demanda, ni como nulidad procesal5. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia del 12 de julio 2012, al considerar la Sección Segunda del Consejo de Estado que era necesario unificar la posición frente a la aplicación del tema de agotamiento de jurisdicción, pues no existe un criterio unificado entre las secciones primera y tercera del Consejo de Estado, evidenciándose una disparidad sobre dicha figura6. CONSIDERACIONES Competencia Teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, unificó la Jurisprudencia de la Corporación en relación con la viabilidad del agotamiento de 4 Folio 47 del expediente. 5 Folio 51 del expediente. 6 Folio 69 del expediente. jurisdicción como causal de rechazo de las acciones populares7, la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que no hay objeto sobre el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en este caso, por lo tanto, esta Sección es la competente para decidir estarse a lo resuelto en la citada sentencia, con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19998.

Asunto a resolver El actor de la referencia solicitó la revisión del auto de segunda instancia, por cuanto considera que debe unificarse la jurisprudencia en torno a la posibilidad de rechazar la demanda popular por agotamiento de jurisdicción, teniendo en cuenta que esta figura no existe en el ordenamiento jurídico y, por cuanto, la excepción de cosa juzgada se debe resolver en la sentencia y no con la admisión de la demanda, ni como nulidad procesal. Ahora bien, como se anunció en párrafos anteriores, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 11 de septiembre de 2012, unificó la Jurisprudencia de la Corporación en relación con la viabilidad del agotamiento de jurisdicción como causal de rechazo de las acciones populares. En dicha providencia explicó que eran dos las posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el tema que ameritaba que se hiciera la unificación: la primera, sostenía que la figura de agotamiento de jurisdicción procede ante la imposibilidad de acumular dos o más procesos simultáneos y que cuando ya exista fallo por los mismos hechos y derechos debe analizarse desde la óptica de la cosa juzgada9; y, la segunda, consideraba que no procedía la aplicación de la figura de agotamiento de jurisdicción; que las acciones populares sí podían acumularse, pues, por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 145 del C.C.A., según el cual en todos los procesos contencioso administrativos procedía la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación

7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia, Radicación No. 41001-33-31-004-2009-00030-01(AP) REV. Actor: Nestor Gregory Díaz Rodríguez. Demandado: Municipio de Pitalito. 8 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 5 de agosto de 2004 dictada en el radicado 200400979. de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo código10. Sin embargo, el Consejo de Estado, en la sentencia del 11 de septiembre de 2012, unificó su postura sobre la materia, “en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares11, cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción”.

Sobre este tema consideró: “La figura [la de agotamiento de jurisdicción] es de creación jurisprudencial por el Consejo de Estado. Se remonta al auto del 18 de octubre de 1986 en el cual la Sección Quinta luego de negar la acumulación de dos procesos electorales por tener la misma causa petendi e idénticas peticiones, expresó

que cuando los particulares acuden al juez para que haga operar el servicio de justicia a un caso concreto, con la puesta en marcha del respectivo proceso que se promueva se agota la jurisdicción frente a dicho asunto o controversia. Para estos efectos la jurisdicción es entendida como la activación del aparato de justicia. Significa que llevarle de nuevo el mismo reclamo de protección de iguales derechos, en el caso de la nulidad electoral, derechos a la preservación de la legalidad en abstracto, afectados por causa idéntica, no es un racional ejercicio del derecho de acción. Que en tal caso el proceso que se inicie con posterioridad a otro que ya se encuentra en curso y que se instauró por los mismos hechos y derechos está viciado de nulidad “por agotamiento de jurisdicción”. Que a tal conclusión se arriba porque si el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción, también lo es cuando la jurisdicción se ha consumado por haberse aceptado dar trámite a la demanda y estar ya en trámite otro proceso sobre la misma materia12. La Sala comienza el análisis partiendo de la preceptiva que establece el artículo 5° de la Ley 472 de 1998 acorde con el cual las acciones populares se tramitarán atendiendo a los principios de economía, celeridad y eficacia. Precisamente la razón esencial de negar la acumulación de una nueva demanda cuando se trate del mismo reclamo de protección fundado en igual situación fáctica a la que inspiró la instauración de un proceso que ya está en curso, descansa en los parámetros de celeridad, eficacia y de

economía procesal, en tanto propende por racionalizar la justicia en demandas de acción popular que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual demandado […] 10 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 22 de abril de 2009, radicados acumulados 15001-2331-000-2004-00080-01; 2004-00414, 2004-03319, y 2005-02012. 11 Aunados a los de concentración, eventualidad e informalidad como principios generales del C. de P. C. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de octubre de 1986, rad. E-10, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. El actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia, es decir “que repite” lo ya “denunciado”, bien puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite. Porque carece de sentido lógico y no consulta la racionalización de recursos integralmente considerados que implica la tramitación de un proceso, ni consulta el principio de eficacia que también rige la función judicial, el que paralela y simultáneamente se adelante hasta cierta etapa un nuevo proceso, otro proceso, siendo que deriva de una demanda popular que se funda en los mismos hechos, contra el mismo demandado y que aspira a amparar iguales derechos de naturaleza colectiva, y que si el primero va más avanzado, deba esperar a que los demás se hallen en la misma etapa para poderlos acumular al inicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que era necesario que el pronunciamiento se extendiera a considerar también el

tratamiento que en el proceso de acción popular debía otorgarse al fenómeno de la cosa juzgada para definir si el agotamiento de jurisdicción también operaba por esta situación. Luego de explicar las diferentes posturas que han mantenido las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado sobre la cosa juzgada en las acciones populares13, efectuó la siguiente consideración con el fin de unificar: “Entonces, ambas Secciones coinciden en que la cosa juzgada que se plantee como excepción en las acciones populares, se resuelve en la sentencia, y que también es así, cuando el juez, de oficio, la encuentra probada. Así mismo estas dos Secciones están de acuerdo en que los efectos de la cosa juzgada dependen de lo que se haya resuelto en la sentencia anterior que cobró ejecutoria. […] las dos Secciones del Consejo de Estado que venían conociendo de la segunda instancia de las acciones populares no consideraban la posibilidad de decretar el agotamiento de jurisdicción ante la existencia de cosa juzgada en ninguno de los eventos antes descritos, pues han estimado que se trata de una excepción que se define en la sentencia; pero conociendo esta Sala Plena que pese a ser ello así, algunos Tribunales Administrativos sí han aplicado esta figura ante la ocurrencia de algunas de las modalidades de cosa juzgada, se impone que la Sala en esta oportunidad también unifique tesis sobre la viabilidad del rechazo de la demanda de acción popular cuando exista cosa juzgada con efectos absolutos y generales (erga omnes), proveniente de sentencia estimatoria, o cuando se esté en presencia de cosa juzgada relativa, porque, aunque siendo la sentencia anterior debidamente ejecutoriada denegatoria de las

13 Describe que sobre la cosa juzgada “[…] la Sección Primera ha señalado que es medio exceptivo de carácter “mixto”, pues pese a tener una naturaleza perentoria, recibe tratamiento procesal de excepción de mérito (Sección Primera, sentencia del 18 de abril de 2007, rad. 2005-00118-01, MP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta). Por su parte, la Sección Tercera es del criterio que en el trámite de la acción popular no cabe, en estricto sentido, planteamiento de excepciones previas o mixtas, pues estima que siempre deben ser decididas en la sentencia, lo cual finalmente las convierte en perentorias, en el sentido de que constituyen impeditivos para la prosperidad de la pretensión o para su formulación (Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 2005-01006, MP. Enrique Gil Botero). pretensiones de la demanda, de nuevo se instaura otra por los mismos hechos, para la protección de iguales derechos colectivos, con fundamento en las mismas pruebas, y contra el mismo accionado o accionados14. Al respecto la Sala considera que, justamente, a fin de darle cabal aplicación a los antes mencionados principios que se consagran en el artículo 5° de la Ley 472 de 1998, que se insiste, es norma especial que reglamenta la acción popular, es preciso que igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdicción para aquellos eventos cuando se esté en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto con efectos erga omnes, y que ahora se promueve

idéntica petición judicial fundada en los mismos supuestos fácticos y jurídicos y respecto del mismo demandado; o también, cuando existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada relativa, es decir sólo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos fácticos y probatorios. Consecuencialmente la Sala unifica jurisprudencia en el sentido de que, ante situaciones como las antes descritas, procede que si la segunda demanda fue admitida sin advertir la existencia de cosa juzgada en las modalidades señaladas, se declare la nulidad de todo lo actuado y se rechace esta nueva demanda por presentarse agotamiento de jurisdicción, y que igual tratamiento aplica (el rechazo de la segunda demanda), cuando se esté en la oportunidad procesal de decidir sobre la admisión”. De acuerdo con los anteriores criterios y teniendo en cuenta la sentencia C-622 de 2007 en la que la Corte Constitucional analizó la viabilidad de aplicar el agotamiento de jurisdicción, como rechazo de la demanda, por la existencia de cosa juzgada y sujeto a los alcances que tuviera el fallo anterior, la Sala Plena de la Corporación concluyó que era razonable dicha posición, pues constituía un pleno desarrollo de los principios que orientaban la función judicial en el trámite de las acciones populares, en la medida en que evitaba un desgaste judicial, desgaste a los actores populares y a todos los estamentos involucrados en el

tema probatorio. En efecto, a juicio de la Sala, “resultaría totalmente vano adelantar un proceso a sabiendas, de antemano, que no podrá existir pronunciamiento sobre el fondo del asunto (cuando se esté en presencia de cosa juzgada en los eventos antes reseñados y dentro de los parámetros descritos por la Corte Constitucional en la sentencia citada), o tramitar un segundo proceso a sabiendas de que ya cursa uno idéntico”. 14 Consejo de Estado, Sección Primera, entre otras muchas, sentencias del 12 de mayo de 2011, rad. 200200035-02, MP. María Elizabeth García González y del 17 de junio de 2010, rad. 2005-01783, MP. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; Sección Tercera, entre otras, sentencias del 8 de julio de 2009, rad. 2005-01006-01 y del 19 de agosto de 2009, rad. 2003-01663-01, MP. Enrique Gil Botero. En consecuencia, comoquiera que la providencia de segunda instancia dictada en este proceso se seleccionó con el propósito de unificar jurisprudencia en torno a la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción, la Sala considera que después del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, del 11 de septiembre de 2012, no tiene objeto que el Consejo de Estado profiera sentencia de unificación sobre el tema, debiéndose declarar así en la parte resolutiva de esta providencia y ordenar estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia de unificación, pues, lo cierto es que en ese

pronunciamiento quedó clarificado que el agotamiento de la jurisdicción aplica en los procesos de acciones populares como motivo de rechazo de la demanda, ante la existencia de un proceso con idéntico objeto y causa y ante la existencia de cosa juzgada en los eventos y dentro de los parámetros descritos en dicha providencia. Así las cosas, como el mecanismo de revisión en este asunto cumplió su finalidad, carece de objeto su estudio, por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: PRIMERO. DECLÁRASE la carencia de objeto en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia en este caso. SEGUNDO. ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 11 de septiembre de 2012, proferida en el expediente No. 2009-00030-01. TERCERO. DECLÁRASE EJECUTORIADA la providencia del 18 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular promovida por Carlos Javier Guerrero Gutiérrez contra el Municipio de Floridablanca (Santander). CUARTO. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ