CE-68001-33-31-006-2010-00027-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin El objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En principio, sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander porque no existe todavía una tesis consolidada de la Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 2011, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idarraga…En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que

corresponda FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-006-2010-00027-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA SANTANDER Corresponde a la Sala resolver si procede la revisión eventual del fallo del 11 de diciembre de 2012, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se confirmó la decisión de primera instancia que accedió al amparo de los derechos colectivos.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, los cuales consideró vulnerados por el Municipio de Bucaramanga – Santander, porque en la entrada principal del barrio Provenza del municipio de Bucaramanga está ubicada una venta ambulante denominada Cevichería La Sirena, que invade el espacio público.

Por lo anterior, la parte demandante solicitó que se ordenara al Municipio de Bucaramanga, adelantar las medidas administrativas necesarias para la recuperación del espacio público. Por último, solicitó el reconocimiento y pago del incentivo económico a su favor y que se condenara al municipio demandado en costas y agencias en derecho. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Sexto del circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto del 5 de febrero de noviembre de 2010, admitió la demanda, ordenó realizar las notificaciones respectivas y vincular al propietario del puesto de venta ambulante. Una vez recibidas las contestaciones del ente territorial, el Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento para celebrarse el 2 de mayo de 2011, la cual se declaró fallida por la inasistencia de las partes. Decretadas las pruebas y vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga en sentencia del 27 de febrero de 2012, decidió: 1) declarar que se vulneraron los derechos colectivos invocados; 2) ordenar al municipio de Bucaramanga iniciar las acciones tendientes al retiro y posterior recuperación del espacio público que invade la venta estacionaria “Cevichería la Sirena”; 3) conformar un comité verificador integrado por el actor popular y el inspector del espacio público de Bucaramanga; 4) negar el incentivo económico de que trata el articulo 39 de la Ley 472 de 1998; 5) condenar al municipio de Bucaramanga y al señor ORLANDO

FUENTES SÁNCHEZ1, en partes iguales, a pagar la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de costas a favor del actor popular. La anterior decisión la adoptó al concluir que el municipio de Bucaramanga ha tenido una conducta omisiva en el control y protección del espacio público, toda vez que no efectuó las correspondientes visitas de control a la caseta de comidas, objeto del litigio, desde el momento en que se venció la licencia de funcionamiento, la cual expiró el 11 de agosto de 2004. Que igualmente, el propietario de la caseta ambulante ha ejercido su actividad comercial sin cumplir los requisitos legales exigidos. En cuanto a la solicitud del reconocimiento del incentivo económico, precisó que la norma que lo contempla fue derogada por la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, por lo que no tiene efectos jurídicos, y además, indicó que comparte el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que niega el incentivo. Finalmente, teniendo en cuenta que el actor popular no asistió acuciosamente a todas las diligencias judiciales que se adelantaron, el a quo liquidó las costas a su favor en un salario mínimo mensual legal vigente, las cuales debían pagarse en partes iguales por el municipio de Bucaramanga y el señor Orlando Fuentes en calidad de propietario de venta estacionaria “Cevichería la Sirena”. Recursos de apelación. El actor popular presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para insistir en el reconocimiento del incentivo económico, en un monto equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo sigue

haciendo el Consejo de Estado. Manifestó que en procura del respeto del precedente constitucional y de la protección del derecho fundamental al debido proceso y a los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica, confianza 1 Propietario del puesto de venta ambulante legítima, y la garantía de ser juzgado con la normativa preexistente al hecho que se imputa, además solicitó la aplicación de la ley vigente al momento de la ocurrencia de los actos que dieron lugar al asunto en litigio. Citó variada jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Primera en la que se reitera la obligatoriedad de reconocer ese beneficio económico2. Con respecto a las costas procesales y a las agencias en derecho, indicó que la suma concedida no compensa la labor diligente adelantada para tramitar la acción popular, por esta razón solicitó que se modificara el artículo quinto de la providencia impugnada con el fin de que se fijaran cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, solicitó que se fije el monto de las agencias en derecho causadas en la segunda instancia. Fallo de segunda instancia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, en fallo del 11 de diciembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia al considerar que las normas que disponían el reconocimiento y pago del incentivo económico están derogadas, por lo que no era procedente reconocerlo. Precisó que el reconocimiento del incentivo económico no es un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada, pues no se define con la presentación de la demanda. Por tanto, acogió la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado3.

En lo referente a la procedencia de la solicitud de incrementar el valor que el juez de primera instancia fijó por concepto de agencias en derecho, el ad quem la consideró improcedente porque el actor popular tuvo una actuación procesal mínima. 2 Sentencia de 20 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2005-04950-01(AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso; Sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-25-000-2005-00630-01 (AP) C.P. Dra. María Elizabeth García González; Sentencia de 18 de mayo de 2011, Exp. 5400123-31-000-2005-00232-01, C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso; sentencia de 26 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-25-000-2006-00376-01 (AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso; sentencia de 27 de enero de 2011, Exp. 15001-23-31-000-2002-02582-01 (AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso; sentencia de 27 de enero de 2011, Exp. 500001-23-31-000-2004-00017-01 (AP), C.P Dr. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 28 abril de 2011, Exp. 25000-23-15-000-200402684-01 (AP), C.P Dra. Maria Claudia Rojas Lasso. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. 25000-23-252003-2486-01 (AP) C.P Olga Mélida Valle de la Hoz

Finalmente, de acuerdo a la petición de condenar en costas en segunda instancia, manifestó que la legislación civil ha preceptuado, en el artículo 392, numeral 1, que se: « se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto», visto así, las partes demandadas no resultaron vencidas en la segunda instancia y, por lo tanto, no existe motivo para condenarlas en costas. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El actor popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, con el fin de unificar la jurisprudencia, argumentando que no existe una posición unificada frente al reconocimiento del incentivo pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Adujo que existen pronunciamientos contradictorios frente al tema y citó al respecto providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado4, adversas a la posición adoptada por la Sección Tercera de la misma Corporación5 que niega el reconocimiento del incentivo. Sostuvo además que la Ley 1425 de 2010 no puede ser aplicada de manera retroactiva, pues de considerarse tal posibilidad, se estarían vulnerando principios de vital connotación jurídica como son la seguridad jurídica, la confianza legitima, y la garantía de ser juzgado con la normativa preexistente al hecho que se imputa, ya que se trata de la regulación de una norma de carácter sustancial. Teniendo en cuenta lo anterior solicitó que en procura del derecho fundamental al

debido proceso y de los principios de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica; se diera aplicación a las providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado y, por consiguiente, se tenga en cuanta la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la interposición de la acción popular, esto es, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, para lo cual deberán modificarse las providencias revisadas y, en su lugar, fijar un incentivo equivalente a los 150 4 Sentencia de 20 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2005-04950-01(AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso; Sentencia de 18 de mayo de 2011, Exp. 54001-23-31-000-2005-00232-01, C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso; Sentencia de 26 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-25-0002006-00376-01 (AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso, entre otras. 5 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la importancia de la acción popular.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido

de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual6.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos,

dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o 6 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo7. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la

unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada8. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-0024401, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que

deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular9. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia10. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez solicita la revisión de la sentencia del 11 de diciembre de 2012, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. 9 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 10 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de revisión eventual y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la

sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, es decir que con ella se puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 13 de diciembre de 2012 y desfijado el 18 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 1911 de diciembre de 2012 y venció el 21 de enero de 2013. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de diciembre de 2012, es decir, que lo hizo en tiempo. En relación con el requisito de sustentación se observa que la solicitud se fundamenta en las tesis contrarias que al interior del Consejo de Estado han surgido con la expedición de la Ley 1425 de 2010 y la aplicación a aquellas acciones populares iniciadas con anterioridad a su vigencia. En principio, sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander porque no existe todavía una tesis consolidada de la Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 201112, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idárraga. En esa providencia se indicó: “En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del

artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Tercera, es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010.” (Resaltado fuera de texto) 11 La vacancia judicial transcurrió entre el 20 de diciembre de 2012 y el 10 de enero de 2013; los días 12, 13, 19 y 20 de enero de 2013, fueron días no hábiles (sábados y domingos) 12 Rad. (AP) REV17001-33-31-001-2009-01489-01, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio. En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 201013, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que corresponda. Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de 11 de septiembre de 201214: “… en cuanto tiene que ver con el reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, el mismo constituye un asunto jurídico en relación con el cual ya se seleccionó una providencia para revisión y

sólo a partir de su definición de fondo cuando la Sala Plena cumplirá su tarea de unificación de jurisprudencia sobre esa específica materia, por lo cual no habrá lugar a la escogencia de un caso adicional con el mismo propósito y sobre idéntica problemática. Y es que en relación con el tema de la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares después de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, cuando el proceso correspondiente ha iniciado antes de la expedición del referido cuerpo normativo, problema jurídico cuyo estudio constituye el objetivo fundamental de la solicitud de revisión eventual que mediante el presente pronunciamiento se resuelve, resulta menester destacar que si bien frente a este extremo las posturas asumidas por las Secciones Tercera y Primera de esta Corporación han resultado divergentes, lo cierto es que para decisión de esta Sala Plena, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 23 de marzo de 2011, ya seleccionó una sentencia que puso fin a un proceso de acción popular, precisamente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema en cuestión; por ello, en la medida en que la tarea unificadora de jurisprudencia, en principio, se agotará al momento de decidir de fondo la revisión de la providencia antes referenciada, estima la Sala que en la actualidad y sobre ese mismo punto resulta inadecuado, inconveniente e innecesario seleccionar un nuevo fallo para estos mismos efectos." Así que la tarea unificadora se cumplirá cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489.

En consecuencia, no se seleccionara para revisión la providencia del 11 de diciembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. 13 La magistrada ponente en el asunto de la referencia no comparte ese criterio, en los casos que se refieren al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual ha aclarado su voto. 14 Rad. 17001-33-31-003-2010-00205-01, M.P. Dr Mauricio Fajardo Gómez Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 11 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Aclara voto