CE-68001-33-31-007-2003-01181-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante existencia de sentencia de unificación jurisprudencial sobre el tema En la solicitud de revisión, se alegó la unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el reconocimiento del incentivo económico para las acciones populares presentadas antes de la vigencia de la Ley 1425 de 2010. En relación con esta argumentación, es necesario precisar que si bien existían diferentes posturas en la Corporación frente al reconocimiento o no del incentivo económico, cuando el proceso estaba en curso y entró en vigencia la ley que lo derogó, el tema ya fue objeto de discusión… En consecuencia, como ya fue objeto de unificación por esta Corporación el tema puesto a consideración por el señor Villamizar Basto, no se seleccionará la sentencia de 23 de julio de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-007-2003-01181-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida el 23 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la decisión dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 31 de enero de 2011 en el proceso que en ejercicio de acción popular impetró el señor Daniel Villamizar Basto contra el municipio de Bucaramanga, la Sociedad Cemex de Colombia S.A. y el Instituto Nacional de

Vías (INVIAS).

1. Solicitud El señor Daniel Villamizar Basto ejerció acción popular contra el municipio de Bucaramanga; la Sociedad Cemex de Colombia S.A. y el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) para la defensa y protección de los derechos colectivos “…a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad pública, el goce del espacio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna…” en razón a que las entidades accionadas irrespetaron el espacio público y pusieron en peligro a la ciudadana con la construcción del muro de encerramiento del inmueble donde funciona Cemex Colombia S.A., ubicado al costado oriental de la vía al Mar kilómetro cuatro y de la vía La Virgen – La Cemento, kilómetro tres punto ocho de Bucaramanga.

2. Hechos 2.1. El señor Villamizar Basto manifestó que el muro que encierra las instalaciones de Cemex de Colombia S.A., ubicado al costado oriental de la vía al Mar kilómetro

cuatro (4) y de la vía La Virgen – La Cemento kilómetro tres punto ocho (3.8) de Bucaramanga, ocupa el espacio público, pues se apropió del andén, parte de la zona verde y de la franja vial, para construir una vía vehicular interna de uso privado, violando el paramento oficial. 2.2. El municipio de Bucaramanga no actuó, ya fuera iniciando los procedimientos para su recuperación o imponiendo las sanciones correspondientes por infracciones urbanísticas. 2.3. El actor señaló que el mencionado muro, en su aspecto estructural, presenta problemas puntuales de los cimientos por falta de estabilidad del terreno; la mampostería presenta fallas de verticalidad; no cumple con el aislamiento legal y carece de mantenimiento, lo que se traduce en una amenaza para los habitantes del sector y los transeúntes de la vía. 2.4. La parte actora indicó que según el Plan de Ordenamiento Territorial (Ley 388 de 1997), le corresponde a la Alcaldía como autoridad pública de urbanismo, posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas y demás espacios públicos y su destinación al uso común.

3. Contestaciones 3.1. Municipio de Bucaramanga Este ente territorial, por medio de apoderado judicial, solicitó “…despachar desfavorablemente… las súplicas de la demanda”1 por no ser responsable de los hechos y omisiones que se le imputan, ya que es Cemex de Colombia S.A. quien debe responder por la supuesta apropiación del espacio público. En consecuencia,

concluyó que el municipio no podía ser sujeto de la acción por falta de legitimación por pasiva. Además, manifestó que las afirmaciones del libelista son simples conjeturas que carecen de soporte fáctico y normativo; que el concepto técnico aportado con la demanda fue contratado por él para soportar lo que quiere hacer ver; y que se pretende la aplicación retroactiva del Plan de Ordenamiento Territorial para una situación anterior a su entrada en vigencia.2 3.2. Cemex de Colombia S.A. Mediante apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demandante y solicitó que “…se declaren sin fundamento y se nieguen en su totalidad”3, toda vez que no han desconocido, amenazado o violado los intereses colectivos de la comunidad, pues el tramo de vía de la carretera Cemento-Café Madrid existe gracias a su apoyo junto con el del Área Metropolitana de Bucaramanga. Igualmente, indicó que ha cumplido con todas las normas técnicas y legales que ha requerido no solo en el ejercicio de su actividad industrial y comercial por más de cuarenta años, sino también como propietario privado de sus terrenos. 1 Fl. 70 cuaderno No. 1 AP 2 Fls. 65 – 71, Ibídem 3 Fl. 152, Ibíd. Propuso la excepción de falta de jurisdicción, bajo el entendido que el trámite que ha debido adoptarse no es el de las acciones populares, porque lo que se pretende es garantizar, amparar y proteger el espacio público sobre franjas de terreno de propiedad privada, esto es, la declaratoria de expropiación de un bien

inmueble de particulares.4 3.3. Instituto Nacional de Vías – INVÍAS Esta entidad, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda porque el INVÍAS viene realizando, en apoyo con otros entes, las actividades necesarias para desarrollar la doble calzada del anillo vial Centro Abastos – Café Madrid – La Cemento y La Virgen – La Cemento, lo que refleja un actuar con diligencia en la prestación del servicio publico de su competencia. Adicionalmente, refirió que la acción popular preventiva no es apta para que el juez ordene a los entes administrativos del Estado la realización o supresión de determinadas obras públicas protectoras de derechos colectivos. Finalmente, solicitó llamar el Área Metropolitana de Bucaramanga, por ser esta quien construyó los muros objeto de examen. 3.4. Área Metropolitana de Bucaramanga –vinculadaPor intermedio de apoderado judicial se opuso a las peticiones del accionante y solicitó que “…se rechacen estas a favor de la Entidad…”5, dado que no es competencia del Área Metropolitana de Bucaramanga el manejo de ese espacio público, pues la responsabilidad, mantenimiento, adecuación y dotación le corresponde exclusivamente a las entidades territoriales del orden municipal. Por tanto, solicitó que se le desvincule del proceso.6

4. Audiencia para posible pacto de cumplimiento 4 Fls. 145 – 156, Íd.

5 Fl. 430, cuaderno No. 1 AP 6 Fls. 429 – 434, íbid. Se celebró el 17 de marzo de 2004 sin arrojar resultado exitoso, declarándose

fallida por parte del juez, ante la no asistencia de las accionadas Cemex de Colombia S.A. e INVÍAS.7

5. Fallo de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, por sentencia de 31 de enero de 2011, declaró vulnerados los derechos colectivos incoados por el actor, ordenó la cesación de violación de los mismos, la realización de arreglos necesarias para dar estabilidad y solidez al muro; la toma de medidas para la adjudicación del terreno que permita su adecuación a los intereses del espacio público, denegó el reconocimiento del incentivo económico y condenó a las entidades accionadas al pago de las costas del proceso.

6. Apelación El actor apeló la providencia para que se revoque el punto sexto de la parte resolutiva de la sentencia que denegó el reconocimiento del incentivo económico, pues este es un derecho sustancial establecido por la Ley 472 de 1998 y que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El Área Metropolitana de Bucaramanga, mediante apoderado, también interpuso recurso de apelación por no desvinculársele del proceso, toda vez que está probado su carácter especial, donde su competencia radica solo sobre “hechos metropolitanos”, los cuales una vez desarrollados mediante proyectos aprobados y ejecutados, corresponde a cada uno de los municipios ejercer las facultades de tránsito y manejo del espacio público urbano.

7. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, por proveído de 23 de julio de 2013, confirmó la providencia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de

Bucaramanga y adicionó un numeral referente a la fijación de las agencias en derecho. 7 Fl. 207, ibídem. Señaló que era improcedente la desvinculación del Área Metropolitana de Bucaramanga, toda vez que esta se comprometió a la construcción del muro demandado, de acuerdo con el Acta de Compromiso de 11 de abril de 1998, firmada con Cementos Diamante S.A –hoy Cemex de Colombia S.A.-, siendo razón suficiente para ser responsable de realizar las adecuaciones necesarias de estabilidad y solidez de la construcción. En relación con el reconocimiento del incentivo, indicó que como los artículos que lo establecían fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, no había lugar a su reconocimiento.

8. Solicitud de revisión La parte actora solicitó la selección para revisión de la sentencia del ad-quem, con el fin de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento del incentivo a favor del actor popular, establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en consideración a que existen posturas diversas dentro de la Corporación para las acciones populares presentadas antes de la vigencia de la Ley 1425 de 2010.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de julio de 2013, con fundamento en el Acuerdo 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 19998 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 8 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Revisión Eventual de sentencias comporta importantes características y particularidades que la distinguen tanto de los recursos ordinarios, primordialmente, como de los extraordinarios de casación y de revisión, especialmente.

Por tanto, se debe acoger la clasificación doctrinal referida a los denominados recursos excepcionales, procesos de impugnación excepcionales o procesos de impugnación en grado supremo, puesto que la revisión eventual responde a la idea de un proceso autónomo atribuido funcionalmente a la competencia del máximo órgano jurisdiccional y justificado en motivos trascendentes y externos al proceso judicial de origen, como son la justicia y la seguridad jurídica; siendo igualmente reconocibles en éste otras connotaciones que caracterizan ese tipo de procesos impugnatorios especiales o excepcionales como el reconocimiento de poderes amplios en relación con el juez competente para conocer de ese mecanismo. Entonces, dado que con la entrada en operación de los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, trayendo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” estableció el mecanismo de la revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos

sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20109. La Ley 1285 de 2009 dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: 9 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de

los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)” De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de esta Corporación en providencia de 14 de julio de 200910: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado revise de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo11. (ii) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

(iii) La providencia debe haberse dictado por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 14 de julio de 2009, Exp. AG2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 11 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la

intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”12. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos -a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del mecanismo eventual de revisión, así:

 Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. 12 Auto citado de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud

de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”13 (vi) La solicitud de revisión debe estar sustentada. Aunque el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia de 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: 13 Ibídem. a) Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b) Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad

de la pretendida unificación. c) Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Análisis del caso concreto Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso procede la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de julio de 2013, de acuerdo con los presupuestos referidos: 3.1. La solicitud de revisión fue formulada por el señor Daniel Villamizar Basto, parte actora dentro del proceso de acción popular. 3.2. La petición se realizó en oportunidad legal, esto es, el 6 de agosto de 2013, pues se presentó pasados cuatro días desde la notificación por edicto de la decisión que resolvió la apelación. 3.3. La solicitud recae sobre una providencia que fue dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que decidió el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. En consecuencia, dicho fallo puso fin al proceso. 3.4. En la solicitud de revisión, se alegó la unificación de jurisprudencia del

Consejo de Estado sobre el reconocimiento del incentivo económico para las acciones populares presentadas antes de la vigencia de la Ley 1425 de 2010. En relación con esta argumentación, es necesario precisar que si bien existían diferentes posturas en la Corporación frente al reconocimiento o no del incentivo económico, cuando el proceso estaba en curso y entró en vigencia la ley que lo derogó, el tema ya fue objeto de discusión y en la sentencia No. (AP) 170013331001200901566 01, de 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se resolvió: “PRIMERO: UNIFICAR la Jurisprudencia en relación con la derogatoria del incentivo económico en el marco de las acciones populares a partir de la promulgación, en diciembre de 2010, de la Ley 1425, así como en torno a la improcedencia de su reconocimiento, incluso en aquellos procesos promovidos con anterioridad a la expedición dicha Ley 1425, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. (…)” En consecuencia, como ya fue objeto de unificación por esta Corporación el tema puesto a consideración por el señor Villamizar Basto, no se seleccionará la sentencia de 23 de julio de 2013. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de julio de 2013 en el asunto de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO