CE-68001-33-31-007-2010-00026-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo Como quiera que la presente solicitud cumple con los requisitos formales y su propósito es la unificación de la jurisprudencia ya que el tema del reconocimiento del incentivo en acciones populares después de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 ha sido tratado de forma diferente por las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, se seleccionará para revisión la sentencia del 26 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-007-2010-00026-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996 adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 procede la Sala a resolver la solicitud de selección por eventual revisión presentada por el demandante respecto de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de

Santander. I.- LA DEMANDA El 13 de enero de 2010 el ciudadano Martin Alberto Sarmiento Suarez, promovió acción popular contra el Municipio de Bucaramanga tendiente a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce al

espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Solicitó estimar las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se declare que se encuentran vulnerados y amenazados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; por la omisión del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, en adelantar las medidas administrativas necesarias, para la recuperación del espacio público junto al predio ubicado en la carrera 33A # 33-67, del Municipio de Bucaramanga.

SEGUNDO: Se ordene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, adelantar las medidas administrativas necesarias, para la recuperación del espacio

público junto al predio ubicado en la carrera 33A # 33-67, del Municipio de Bucaramanga.

TERCERO: Se decrete el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Condenar al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al pago de las costas y agencias en derecho.”

Las anteriores peticiones se fundan, en síntesis, en que en la carrera 33A # 33-67 del Municipio de Bucaramanga, particulares instalaron un kiosco para vender comida, lo que en opinión del actor viola los derechos colectivos al espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga en sentencia de 30 de noviembre de 2012 resolvió: “PRIMERO.- Deniegase las pretensiones del accionante Martin Alberto

Sarmiento Suarez. SEGUNDO.- ORDENASE a la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, culmine las diligencias que viene adelantando con miras a la restitución del espacio público ocupado en carrera 33A # 33-67 de Bucaramanga, en los termino indicados en este proveído. TERCERO.- NO RECONOCER EL INCENTIVO por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- No hay lugar a condena en costas por no aparecer probadas. QUINTO.- En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones que correspondan.” El Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga señaló que en este caso está latente el conflicto presentado con aquellas personas que realizan actividades de comercio informal en vías públicas las que generalmente invocan para hacerlo el derecho al trabajo, pero aclara que el interés general de proteger el espacio público prima sobre el derecho individual al trabajo. Siguió señalando el Juzgado que las autoridades deben velar por la integridad del espacio público facilitando su acceso, tránsito y disfrute a todas las personas en igualdad de condiciones y cualquier perturbación al mismo debe ser conjurada por las autoridades competentes. Explicó que las actividades desplegadas por el Municipio de Bucaramanga son ineficaces lo que amerita que se ordene acciones efectivas, máxime cuando es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el sentido del deber de las Administraciones Municipales para conservar y preservar el espacio público. Concluyó la providencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga que el incentivo debía negarse en la medida que fue derogado por la Ley 1425 de

2010 haciendo que en lo sucesivo las acciones populares se interpongan con verdadero altruismo en beneficio de la comunidad. III.- LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En fallo de 26 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander resolvió: “Primero: REVOCAR el fallo de primera instancia de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), y en su lugar: Segundo: DECLARAR la violación de los derechos e intereses colectivos al goce del Espacio Público y, la utilización y defensa de los bienes de uso público en el sector comprendido junto al predio ubicado en la carrera 33A N° 33-67 del Municipio de Bucaramanga.

Tercero: ORDENAR al Municipio de Bucaramanga para que en un término máximo de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, reubique el puesto de comida ambulante objeto de la presente acción, teniendo en cuenta las políticas que al respecto tenga el municipio.

Cuarto: NEGAR el reconocimiento del incentivo a favor del actor popular. (…) ” Señaló el Tribunal que aún persiste la violación de los intereses colectivos al espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público ya que ha faltado una acción diligente por parte del ente territorial máxime cuando el artículo 82 superior señala el deber del Estado de preservar el espacio público siendo en este caso violado por un particular que lo utiliza para una actividad comercial privada.

Señala la providencia de segunda instancia que el Municipio de Bucaramanga a través de sus diferentes organismos ha adelantado desde el año 2009 el

respectivo trámite policivo el cual no ha sido eficaz para restablecer el goce del espacio público para la comunidad. Con relación al incentivo consideró que no puede decretarse por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 que lo derogó y fijarlo sería reconocer la ultractividad de la norma, es decir su supervivencia pese a la derogatoria lo cual es un imposible jurídico. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Consideraciones Preliminares 4.1.1.- El artículo 237 de la Carta Política, asigna al Consejo de Estado la atribución de “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señales la ley”. Esto reviste gran importancia por la vocación de unificar la jurisprudencia nacional. 4.1.2.- El mecanismo eventual de revisión en las acciones populares fue establecido en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, en los siguientes términos: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. (Resaltado fuera de texto). 4.1.3.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual

revisión de las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, poniendo de relieve que el mecanismo de revisión tiene como sólo y único fin unificar la jurisprudencia1. 4.1.4.- El Consejo de Estado sólo podrá conocer de las peticiones de revisión de las providencias proferidas dentro del trámite de las acciones populares o de grupo cuyo conocimiento se encuentre asignado a la misma Jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998. 4.1.5.- Para que proceda la solicitud de revisión ante esta Corporación se requiere lo siguiente: a). La solicitud de revisión deberá ser formulada por las partes o el Ministerio Público dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia respectiva que determine la finalización o archivo del proceso. b). Debe recaer sobre sentencias o providencias dictadas únicamente por los Tribunales Administrativos que pongan fin al proceso. c). Debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia, que procede cuando: - El tema o los temas objeto de la providencia hayan sido tratado de forma diferente por la jurisprudencia del Consejo de Estado; - Por la complejidad, indeterminación, o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en la que se fundamenta el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, éstos sean susceptibles de generar confusión o involucren diferentes formas de aplicación o interpretación; - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una

posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no haya sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación2. 4.1.6.- El fin del mecanismo de revisión eventual de las providencias, es permitirle al Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejercer su 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 20001 2331 000 2007 00244 01, julio 14 de 2009, Bogotá, D.C. 2 Estos casos son de carácter meramente enunciativo y fueron señalados en el auto de Sala Plena del 14 de julio de 2009, antes citado. función primordial de órgano de cierre, cuyo objetivo es justamente la unificación de la jurisprudencia. Esta unificación sólo producirá efectos sobre aquella que ya exista al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, proferida por los distintos cuerpos que la conforman. 4.2.- Caso Concreto En la oportunidad legal, el demandante solicitó seleccionar para revisión la sentencia del 26 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de revocar la misma al habérsele negado el reconocimiento del incentivo, lo que según él viola su derecho fundamental al debido proceso y los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica, confianza legitima y la garantía de ser juzgado conforme a la normatividad preexistente. Señala el actor que la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Santander debe ser seleccionada para revisión en virtud de las posiciones

enfrentadas que mantienen la Sección Primera y la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia del reconocimiento del incentivo. Entre muchas otras sentencias, el actor trae a colación el fallo de 18 de mayo de 20113 de la Sección Primera del Consejo de Estado que en uno de sus apartes señala: “En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso subexamine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad. (…) Por lo anterior, se revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada que no reconoció el incentivo a favor de la actora popular.” Manifiesta el actor que a pesar de lo anterior y con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 muchos despachos judiciales de todo el territorio nacional han acudido a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de 3 Ref. 2005-00232. Mag. Pon. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Estado para negar el reconocimiento del incentivo, posición que tiene su origen en el fallo de 24 de enero de 20114 el cual en uno de sus aparte anota:

“Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2.010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio”. Como quiera que la presente solicitud cumple con los requisitos formales y su propósito es la unificación de la jurisprudencia ya que el tema del reconocimiento del incentivo en acciones populares después de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 ha sido tratado de forma diferente por las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, se seleccionará para revisión la sentencia del 26 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho para lo pertinente. 4 Ref. 2004-00917. Mag. Pon. Dr. Enrique Gil Botero. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.- Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en su sesión del 2 de mayo de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA