CE-68001-33-31-007-2010-00069-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante la existencia de un criterio unificador / INCENTIVO ECONOMICO - No procede para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 El actor popular solicita la revisión de la sentencia del 24 de junio de 2013, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de revisión eventual y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo del Santander en segunda instancia, es decir que se puso fin al proceso…En relación con el requisito de sustentación se observa que la solicitud se fundamenta en las tesis contrarias que en el Consejo de Estado han surgido con la expedición de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 referidos al incentivo, y su reconocimiento a los demandantes que iniciaron las acciones populares con anterioridad a su vigencia. En ese punto se indica que esta Corporación, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de septiembre de 2013, unificó la jurisprudencia en relación con la (i) derogatoria del incentivo económico en las acciones populares a partir de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 y (ii) la improcedencia de su reconocimiento en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de esa Ley 1425…Se concluye…que la tarea

unificadora del este Máximo Tribunal, en cuanto a la vigencia del incentivo, ya fue cumplida, toda vez que en la sentencia transcrita se determinó que (i) a partir de la expedición de la Ley 1425 de 2010, quedó derogado el incentivo económico y ii) no procede el reconocimiento del incentivo en las acciones populares promovidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. En consecuencia, resulta innecesario seleccionar la sentencia de 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sentencia que unificó la jurisprudencia de esta Corporación acerca del reconocimiento del incentivo económico, ver EXP: AP17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-007-2010-00069-01(AP)REV

Actor: ANIBAL CARVAJAL VASQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS Corresponde a la Sala resolver si procede la revisión eventual del fallo del 24 de junio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se confirmó la decisión de primera instancia que accedió al amparo de los derechos

colectivos. ANTECEDENTES La demanda. El señor Aníbal Carvajal Vásquez, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, a la accesibilidad y defensa del espacio, los cuales consideró vulnerados por el Municipio de Bucaramanga y Asmet Salud EPS-S, ya que el inmueble donde se encuentra ubicada la entidad prestadora de salud no tiene rampa de acceso para discapacitados, y en general, para personas que presentan problemas de movilidad reducida, con lo cual desconoce la ley. Por lo anterior, la parte demandante solicitó que se declarara administrativamente responsable a la entidad territorial demandada, a Asmet Salud EPS-S y al Municipio de Bucaramanga, por vulnerar los derechos colectivos mencionados y, en consecuencia, que se le ordenara construir una rampa de acceso a la entrada del establecimiento ubicado en la calle 37 No. 23-66 del Municipio de Bucaramanga. Solicitó igualmente que se ordenara al municipio demandado la vigilancia y control de la construcción de la rampa de acceso, o que se ordenara la reubicación de la EPS-Sen otro inmueble que tuviera rampa de acceso o de lo contrario, que se ordenara el cierre definitivo del establecimiento. Por último, pidió el reconocimiento y pago del incentivo económico a su favor y, que se condenara en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga avocó el

conocimiento de la demanda y, mediante auto de 16 de marzo de 2010, la admitió y ordenó realizar las notificaciones respectivas. Una vez recibida la contestación de la entidad demandada el Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento, a celebrarse el 4 de junio de 2011, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio. Decretadas las pruebas y vencido el término probatorio, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. Debido a la Descongestión, el proceso se remitió al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bucaramanga que, en sentencia del 15 de noviembre de 2012, decidió: 1) declarar que los derechos colectivos invocados han sido amenazados y vulnerados por los accionados; 2) ordenar al Municipio de Bucaramanga que realizara las actuaciones y trámites pertinentes para que Asmet Salud EPS ejecutara la demolición de la rampa de acceso construida en la entrada de la sede ubicada en la calle 37 No. 23-66, y a su vez que construyera una rampa de acceso a dichas instalaciones para las personas con discapacidad, cumpliendo con las especificaciones establecidas en el Plan de Ordenamiento Territorial; 3) Condenar en costas al Municipio de Bucaramanga en un 50% y a ASMET SALUD EPS en el otro 50% a favor del actor popular, así como las agencias en derecho que se fijaron en un (1) salario mínimo legal mensual vigente; 4) denegar las demás pretensiones de la demanda; 5) crear un

comité de verificación del cumplimiento del fallo integrado por la personería municipal, el Municipio de Bucaramanga y el actor popular. La anterior decisión se adoptó al concluir que, pese a que la demandada realizó una adecuación del predio, tendiente a mejorar la movilidad y accesibilidad de las personas con algún tipo de discapacidad, se estaban vulnerando los derechos colectivos invocados, como quiera que dicha adecuación no cumplía con las normas técnicas que regulan la construcción de rampas, pues la pendiente de la rampa fue construida con un 20% de inclinación, cuando el máximo es 12%, además porque que ésta se hizo con invasión del espacio público, obstaculizando el libre tránsito peatonal. Concluyó que la reforma realizada por ASMET SALUD EPS en el predio indicado no cumplía con las normas NTC 4279 de 2005, NTC 4201, y NTC 4143, además de que comprometió el espacio público, y en esta medida se hacía necesaria su recuperación para restablecer la violación perpetrada contra ese derecho colectivo. En cuanto a la responsabilidad de la administración municipal, resaltó que el municipio es el encargado de vigilar las obras de construcción en la ciudad y de que se realicen según lo establecido en el POT. De manera que si se incumplen esas disposiciones, es la administración la llamada a responder por no ejercer vigilancia y control. Respecto al tema del incentivo económico, negó su reconocimiento porque el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 fue derogado en forma expresa por la Ley 1425 de 2010, norma que fue declarada exequible mediante sentencias C-630 y C-631

de 25 de agosto de 2011. Por último, no condenó en costas por que no se dieron las exigencias del artículo 38 de la Ley 472 de 1998. Recurso de apelación. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia, con el fin de que se reconociera el incentivo y se aumentara la suma determinada por agencias en derecho. Argumentó que la acción popular fue instaurada antes de promulgarse la Ley 1425 de 2010; por lo tanto debe sujetarse a las normas existentes en el momento en que se presentó la demanda y, en consecuencia, solicitó se tuviera en cuenta la sentencia del Consejo de Estado de 16 de marzo de 20121. Finalmente, frente a las agencias en derecho, manifestó que el a quo no tuvo en cuenta la calidad de su actuación judicial y que el proceso duró 2 años. Explicó que no solo presentó con la demanda las fotos necesarias para acreditar la vulneración de los derechos colectivos, sino que además se pagó la publicación del aviso, se acudió a la audiencia de pacto de cumplimiento y se realizaron ingentes esfuerzos para notificar a los demandados. 1 Sentencia de 16 de marzo de 2012, Exp. 05001-23-31-000-2004-07113-01, C.P Dra María Claudia Rojas. Por lo anterior, solicitó que se modificara parcialmente la sentencia, se le reconociera el incentivo económico y, a su vez, se aumentaran las agencias en derecho. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, en fallo del 24 de junio de 2013, confirmó la decisión de primera instancia.

En cuanto al incentivo, argumentó que las disposiciones que autorizaban su reconocimiento para las acciones populares, ya estaban derogadas por la Ley 1425 de 2010, al momento en el que se profirió la sentencia impugnada. Explicó que el hecho de que una norma anterior genere incompatibilidad con una disposición posterior que regula la materia objeto de estudio, implica que no podrá ser aplicada como consecuencia de la pérdida de vigencia; el incentivo económico que se encontraba dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, era una mera expectativa de derecho y no puede considerarse como un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda. Siendo así, las meras expectativas no constituyen un derecho frente a aquella normativa que posteriormente las anule, así lo ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado2. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El actor popular, con fundamento en la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, con el fin de unificar la jurisprudencia, argumentando que no existe una posición unificada frente al reconocimiento del incentivo pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de

2010. Adujo que existen pronunciamientos contradictorios frente al tema y citó al respecto una providencia de la Sección Primera del Consejo de Estado3, adversa a la sentencia de la Sección Tercera de la misma Corporación4. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01 (AP) del 24 de enero de 2011, C.P Dr Enrique Gil Botero.

3 Sentencia de 26 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-25-000-2006-00376-01(AP), C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 4 Sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 25000-23-26-000-2005-01330-01 (AP), C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual5.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal

Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una 5 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de

aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma transcrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo6. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada7. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el

mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su 6 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-0024401, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular8. Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia9. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser

tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El actor popular solicita la revisión de la sentencia del 24 de junio de 2013, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de revisión eventual y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo del Santander en segunda instancia, es decir que se puso fin al proceso. 8 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 9 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia, cuya revisión se pide, se notificó por edicto fijado el 22 de julio de 2013 y desfijado el 24 siguiente. Así el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 25 de julio de 2013 y venció el 5 de agosto de 201310. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de julio de 2013, es decir, que lo hizo en tiempo. En relación con el requisito de sustentación se observa que la solicitud se fundamenta en las tesis contrarias que en el Consejo de Estado han surgido con la expedición de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472

de 1998 referidos al incentivo, y su reconocimiento a los demandantes que iniciaron las acciones populares con anterioridad a su vigencia. En ese punto se indica que esta Corporación, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de septiembre de 201311, unificó la jurisprudencia en relación con la (i) derogatoria del incentivo económico en las acciones populares a partir de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 y (ii) la improcedencia de su reconocimiento en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de esa Ley 142512. En la referida providencia se expuso: “Así pues, si se consideraren entonces como de carácter instrumental los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la improcedencia de acceder al reconocimiento del estímulo en los procesos promovidos antes de la expedición de la Ley 1425 resulta aún más evidente, de conformidad con lo normado en la primera parte –aplicable a este caso y no su excepción– del artículo 40 de la Ley 53 de 1887, a cuyo tenor: <<Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir>>. Lo anterior por cuanto las normas derogadas no regulaban términos y, por consiguiente, no encaja en la excepción consagrada en la segunda parte de la aludida disposición, a lo cual conviene agregar que el incentivo aún no se había consolidado, puesto que tal aspecto únicamente estaba

llamado a definirse dentro de la respectiva sentencia, según se dejó expuesto en precedencia. (…) Por consiguiente, la Sala estima que en el presente caso no estaría 10 Los días 27 y 28 de julio, 3 y 4 de agosto de 2013 fueron días no hábiles (sábados y domingos) 11 Exp. AP-1700-13-33-1001-2009-01566-01, Actor: Javier Elias Arias Idárraga. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 La magistrada ponente en el asunto de la referencia no compartió ese criterio, motivo por el cual salvó su voto. En adelante, como ya existe una posición mayoritaria de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en casos como el ahora debatido aclarará el voto. llamada a aplicarse la segunda parte del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sino la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal en el tiempo que dicho precepto prevé, por cuanto en los procesos iniciados antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010 no podía predicarse, como ya se vio, un acto procesal definitivo que hubiere consolidado lo que hasta ese entonces tan sólo era una mera expectativa de cada actor popular respecto del estímulo económico denominado incentivo. (Negrillas fuera de texto) (…) A todo lo expuesto, suficiente para concluir acerca de la improcedencia del reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos derivados del ejercicio de las acciones populares que iniciaron su trámite con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425, la Sala estima necesario añadir una consideración más, de gran significado, que milita a favor de la

conclusión expuesta, en cuanto se examina la referida institución del incentivo desde su dimensión sancionatoria, la cual se evidencia desde la perspectiva de la parte a la cual le correspondía asumir su pago básicamente por haber atentado contra los correspondientes derechos o intereses colectivos o por haber participado en su vulneración o por haberla propiciado.” Se concluye de lo transcrito que la tarea unificadora del este Máximo Tribunal, en cuanto a la vigencia del incentivo, ya fue cumplida, toda vez que en la sentencia transcrita se determinó que (i) a partir de la expedición de la Ley 1425 de 2010, quedó derogado el incentivo económico y ii) no procede el reconocimiento del incentivo en las acciones populares promovidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. En consecuencia, resulta innecesario seleccionar la sentencia de 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 24 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Aclara voto

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

ACLARACION DE VOTO Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Comparto la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala, y de la cual fui ponente, en cuanto resolvió no seleccionar para revisión la sentencia proferida el 24 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Santander. La providencia objeto de aclaración advirtió que no era necesario seleccionar el referido fallo porque el tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, se unificó en la sentencia de 3 de septiembre de 2013 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En esa decisión se determinó que (i) a partir de la expedición de la Ley 1425 de 2010, quedó derogado el incentivo económico y (ii) no procede el reconocimiento del incentivo en las acciones populares promovidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Ahora bien, aunque no acompaño los argumentos que sustentaron el pronunciamiento de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, he decidido acogerlo en su integridad, en aras de no obstaculizar la aplicación de las decisiones de unificación, no sin antes manifestar las razones, en forma resumida, que me llevaron a salvar el voto en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, así:

1. El incentivo es un derecho a favor del demandante (inciso primero del artículo 39 e inciso primero del artículo 40 que señala: el demandante “tendrá

derecho”).

2. El título o causa del derecho al incentivo es la demanda fundada. Que es, al mismo tiempo causa eficiente de la protección de los derechos colectivos, tal como lo declara el inciso primero del artículo 40, con la expresión «valor que recupere la entidad pública “en razón de” la acción popular».

3. Según el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, la acción popular se dirige contra el particular o autoridad pública que amenace, viole o haya violado derechos colectivos. Esto significa que la demanda se dirige contra el autor de un hecho ilícito.

4. La sentencia recaída en una acción popular es declarativa. El juez se pronuncia sobre relaciones jurídicas preexistentes, constituidas al momento y en razón de la amenaza o violación de los derechos colectivos.

5. El incentivo no es una gracia concedida por el juez. Este solo tiene la facultad de fijar su monto, bien sea en un mínimo de 10 salarios mínimos o bien el 15% del valor recuperado si se trata de acciones que versen sobre la moralidad administrativa.

6. El incentivo es un derecho distinto de las costas procesales.

7. Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 son de naturaleza sancionatoria, porque imponen una pena al infractor de los derechos colectivos y de esa pena se deriva una consecuencia jurídica para el actor popular que es el derecho al pago del incentivo.

8. El principio de favorabilidad que rige el debido proceso imponía tener en cuenta no solo al infractor del derecho colectivo sino al actor popular que interpuso una demanda fundada antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010 y que no fue decidida en los perentorios términos previstos en la Ley 472 de 1998.

9. La Ley 1425 de 2010 no dispuso un régimen de transición para procesos en curso, por consiguiente, tiene aplicación a partir de su promulgación, esto es, para acciones populares instauradas con posterioridad a su promulgación, esto es, al 29 de diciembre de 2010, tal como lo señala el artículo 2º de la citada Ley.

10. Al ser el incentivo una sanción, la violación del derecho colectivo debe sancionarse con la norma vigente al momento en que se cometió la infracción, en aplicación del artículo 29 de la Constitución, lo cual es también aplicable al inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, pues el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que la infracción a lo estipulado en un contrato debe ser sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, es decir, que si la demanda se interpuso antes de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 y se demostraron sobrecostos o irregularidades en un contrato, el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, deben responder patrimonialmente hasta la recuperación total de lo pagado en exceso, por ser la sanción vigente al momento de la infracción de los derechos colectivos que se invocan en la demanda.

11. El incentivo económico a favor de los actores populares que interpusieron una demanda fundada antes de la derogatoria prevista en la Ley 1425 de 2010, no constituye una «mera expectativa» y, por tanto, no puede ser afectada por leyes posteriores, pues les asiste el derecho al incentivo que se consolidó desde el mismo momento de la interposición de la demanda fundada, independientemente del momento en que el juez profiera la decisión.

Con todo respeto,

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA