CE-68001-33-31-007-2010-00274-01(AP)REV-2014

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No se selecciona porque el tema propuesto ya fue unificado. Incentivo económico en acciones populares es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 La sentencia no será seleccionada para revisión debido a que, si bien el actor menciona claramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del incentivo en los procesos que iniciaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y cuyo tratamiento se abordó de forma diferente entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, lo cierto es que el asunto ya fue unificado por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia de 3 de septiembre de 2013, en la cual se concluyó que el incentivo fue derogado del ordenamiento jurídico y de contera, no había lugar al reconocimiento del mismo frente a las acciones populares presentadas antes de la entrada en vigencia de la precitada ley. Así las cosas, como el tema referente al pago del incentivo en aquellas acciones presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 ya fue unificado, la solicitud en estudio carece de objeto, toda vez que el fin del mecanismo se cumplió con la sentencia de unificación de jurisprudencia que adoptó esta Corporación.

NOTA DE RELATORIA: La sentencia de Sala Plena que unificó el tema del incentivo económico se profirió el 3 de septiembre de 2013, exp. 17001-33-31001-2009-01566-01(AP), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-007-2010-00274-01(AP)REV

Actor: JAIME ORLANDO MARTINEZ GARCIA Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA - SANTANDER Y OTROS Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida el 11 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Santander, Subsección de Descongestión, que revocó la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga y, en su lugar, amparó los derechos colectivos invocados, ordenó la adecuación solicitada y reconoció costas procesales en primera y segunda instancia a favor del actor popular.

I. ANTECEDENTES 1.- Demanda El señor Jaime Orlando Martínez García inició acción popular contra la Alcaldía de Bucaramanga (Santander) y la constructora del edificio Mirador Pan de Azúcar, con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos al “GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO, LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO,

LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN (...) LA REALIZACIÓN DE LAS

CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS

RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS DE MANERA ORDENADA Y

DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS

HABITANTES”.

Argumentó que tales derechos fueron vulnerados por la administración municipal y el particular accionado porque en las instalaciones de la edificación ubicado en la Calle 54 Nº. 49-14 de Bucaramanga, no se instaló una franja texturizada a lo largo del andén que permita a las personas con disminución visual desplazarse con facilidad.

Para el efecto solicitó: ”1. Se ordene a la empresa y/o persona natural accionada de manera inmediata o al que corresponda, realizar la obras necesarias y urgentes para dar cumplimiento a la Ley 361 de 1997, el Decreto 1538 de 2005 articulo 7, Literal A numeral 4, como el artículo 14, y a las Normas Técnicas Colombianas ICONTEC concordantes, al no haberse cumplido con este requerimiento hasta la fecha de la radicación de la presente demanda (…)

2. Se ordene a la accionada y/o accionadas de manera inmediata, realizar las obras necesarias y urgentes para construir el sendero central en los andenes anexos al condominio con enchapes tipo LOSETAS TEXTURIZADAS (Guía y tipo alerta), especificación constructiva que para hoy por hoy es exigido por el MEPB, con la finalidad de orientar y alertar el desplazamiento de las personas ciegas o de baja visión para con ello permitir el uso, disfrute y autónomo, de la población con discapacidad visual y no como se encuentra en la actualidad, (…)

3. Se ordene la instalación de las LOSETAS TEXTURIZADAS de ORIENTACION (sic) y de PATRON DE ALERTA y/o dar cumplimiento

al Decreto No. 1538 del 17 de mayo de 2005 (…) para con ello facilitar el uso del ANDEN en relación a la población con discapacidad visual de forma INTEGRAL e INSEPARABLE con los VADOS y RAMPAS construidas en la ciudad (…) 4. se aplique la Ley 472 de 1998, capítulo II, artículo 4; capítulo III, artículo 5; el capítulo III artículo 6; si es el caso.

5. Se condene en costas y/o agencias en derecho al demandado, Artículos 392 y 292 del C. de P.C., por remisión expresa del Art. 38 de la Ley 472 de 1998, y el acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura 2 y 3.

6. Se decrete el incentivo según la Ley 472 de 1998 ART. 3”1. 2.- Decisión de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2012, denegó las pretensiones de la demanda. Al efecto, indicó que la licencia de construcción del Edificio Mirador Pan de Azúcar, fue expedida el día 15 de noviembre de 2005, esto es, con anterioridad a la adopción de las normas sobre accesibilidad a espacios públicos para las personas con visión nula o reducida.

Por lo anterior, el A quo consideró que en aplicación al principio de irretroactividad de la ley, el Decreto No 1538 de 2005, no le era exigible a la construcción Pan de Azúcar. 1 Folios 4 y 5 del expediente. 3.- Recurso de apelación

El señor Jaime Orlando Martínez García, manifestó que el A quo erró al considerar que no se debía exigir el cumplimiento del Decreto No. 1538 de 2005, ya que dicha normativa se expidió el 25 de mayo de 2005 y la licencia de construcción fue expedida el 15 de noviembre de 2005, en este orden de ideas, el actor consideró que se debió reconocer en su favor el incentivo, las costas y agencias en derecho pertinentes. 4.- Decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión mediante sentencia de 11 de julio de 2013, resolvió el recurso de apelación presentado por el señor Martínez García y revocó la decisión de primera instancia. Consideró que la disposición aplicable era la Ley 361 de 1997, que entró en vigencia el 11 de febrero de 1997, por lo que era exigible su acatamiento, por parte del proyecto de construcción Mirador Pan de Azúcar, desde el momento en que se expidió su licencia. Por lo que al no adecuar sus instalaciones en procura de los intereses de las personas en situación de discapacidad se configura la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, realizando las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas. En lo que tiene que ver con el incentivo, consideró que no podía dársele aplicación a una norma que había salido del ordenamiento jurídico, por lo que no había lugar a su reconocimiento.

II. LA SOLICITUD DE REVISION El actor solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo

de Santander, Subsección de Descongestión para que se evalúe el tema del incentivo y se unificara la jurisprudencia en la materia, ya que a su juicio, se debió tener en cuenta la ley vigente, al momento de la interposición de la demanda. Refirió jurisprudencia de esta Corporación y resaltó que es de vital importancia para la seguridad jurídica de los ciudadanos que se unifique la posición del Consejo de Estado en relación con el incentivo económico en las acciones populares, por “encontrarse en frontal contradicción , las Salas de la Sección Tercera contra la Sala de la Sección Primera” 2 .

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por la Tribunal Administrativo del Atlántico el 23 de septiembre de 2013, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19993 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 3.2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo 2 Folios 218 a 225 del expediente 3 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003.

La Revisión Eventual de sentencias comporta importantes características y particularidades que la distinguen de los recursos ordinarios y de los extraordinarios de casación y de revisión. Por tanto, se debe acoger la clasificación doctrinal referida a los denominados

recursos excepcionales, procesos de impugnación excepcionales o procesos de impugnación en grado supremo, puesto que la revisión eventual responde en buena medida a la idea de un proceso autónomo atribuido funcionalmente a la competencia del máximo órgano jurisdiccional y justificado en motivos trascendentes y externos al proceso judicial de origen, como son la justicia y la seguridad jurídica; siendo igualmente reconocibles en este otras connotaciones que caracterizan ese tipo de procesos impugnatorios especiales o excepcionales como el reconocimiento de poderes amplios frente al juez competente para conocer de ese mecanismo. Entonces, dado que con la entrada en operación de los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, trayendo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” estableció el mecanismo de la revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20104. La Ley 1285 de 2009 dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: 4 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para

atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección,

o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)” De esta disposición se extraen los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de esta Corporación en providencia de 14 de julio de 20095. Posteriormente, la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 14 de julio de 2009, Exp. AG2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, reguló este mecanismo en los artículos 272, 273 y 274, que reprodujeron los postulados fijados por el Consejo de Estado en el auto del 2009. Estos son: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Públicoartículo 273-. Es improcedente que el Consejo de Estado revise de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo6. (ii) La solicitud debe formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso -numeral 1º, artículo 274-.7 (iii) La providencia debe haberse dictado por el Tribunal Administrativo y no ser susceptible del recurso de apelación ante el Consejo de Estado -artículo 273-. Lo

que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso –artículo 273-. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. 6 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los

intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” 7 Anteriormente, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, este término corría desde la notificación de las decisiones. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se de por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que de lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia –artículo 272-. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”8. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos -a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del mecanismo eventual de revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva

hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. 8 Auto citado de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. También consideró que el mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que

determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”9 (vi) La solicitud de revisión debe estar sustentada. Aunque el artículo 11 de la Ley 1285 guardó silencio sobre este aspecto, el numeral 2º del artículo 274 del CPACA lo reguló dada la finalidad de este mecanismo, pues, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia de 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a) Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. 9 Ibídem. b) Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad

de la pretendida unificación. c) Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo discutido y definido en las instancias respectivas. 3.3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión el 11 de julio de 2013 debe ser seleccionada para su revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionante el 8 de agosto de 2013 y la notificación de la providencia se realizó por edicto fijado el 2 del mismo mes y año10. Por lo tanto, la solicitud se presentó dentro de los 8 días siguientes a la notificación y cumple con el presupuesto de la legitimación. 10 Folio 217 del expediente. La providencia fue dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión y puso fin al proceso, cumple con el presupuesto en

cuanto se trata de la sentencia de segunda instancia que revocó la decisión del Juzgado. Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión debido a que, si bien el actor menciona claramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del incentivo en los procesos que iniciaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y cuyo tratamiento se abordó de forma diferente entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, lo cierto es que el asunto ya fue unificado por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia de 3 de septiembre de 201311, en la cual se concluyó que el incentivo fue derogado del ordenamiento jurídico y de contera, no había lugar al reconocimiento del mismo frente a las acciones populares presentadas antes de la entrada en vigencia de la precitada ley. Así las cosas, como el tema referente al pago del incentivo en aquellas acciones presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 ya fue unificado, la solicitud en estudio carece de objeto, toda vez que el fin del mecanismo se cumplió con la sentencia de unificación de jurisprudencia que adoptó esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

IV. RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR PARA REVISIÓN la sentencia proferida el 11 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo

Gómez, sentencia de 3 de septiembre de 2013, número de radicado (AP) 17001-33-31-001-2009-01566-01. Descongestión dentro de la acción popular instaurada por el señor Jaime Orlando Martínez García contra el municipio de Bucaramanga (Santander). SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA