CE-68001-33-31-008-2003-01710-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 Es del caso resaltar que en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al estudiar una solicitud de revisión eventual dentro de un proceso de acción popular, con ponencia del Magistrado doctor Mauricio Fajardo Gómez, proferida dentro del Expediente núm. AP 2009-01566, precisó: 3.1. Improcedencia del reconocimiento del incentivo dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425… De acuerdo con la posición sentada por una de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al haber estado revestidos los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 de naturaleza sustantiva su aplicación requiere de su vigencia, razón por la cual, ante su evidente derogatoria, se impone la aplicación de la normativa que suprimió la figura del incentivo…para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los procesos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de

que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no procede el incentivo económico para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto ésta derogó las normas que lo consagraban, sin importar si su naturaleza era sustancial o procesal… En este sentido y como quiera que es deber de los Jueces acatar las sentencias de unificación, debe la Sala admitir que no hay lugar a la concesión del incentivo, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia cuya revisión se solicitó y fue objeto de selección, razón por la cual habrá de confirmarse y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia

sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-008-2003-01710-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA SANTANDER Decide la Sala la revisión eventual de la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones del actor y decidió negar el incentivo económico a su favor, por considerar que el mismo había sido derogado expresamente por la Ley 1425 de 2010.

I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES El señor DANIEL VILLAMIZAR BASTO promovió acción popular contra el Municipio de Bucaramanga, con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, debido a la ocupación y apropiación del espacio público frente a la

Central de Abastos de Bucaramanga “CENTROABASTOS”, como quiera que allí fue instalada de manera permanente una caseta respecto de la cual el municipio omitió ejercer control, aun cuando es su deber garantizar la protección y conservación del espacio público. El conocimiento de la acción correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, quien la admitió mediante proveído de 8 de agosto de 2003. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Pese a ser notificado ene debida forma, el Municipio de Bucaramanga guardó silencio sobre las pretensiones de la demanda. El señor LUDWING NIÑO BARAJAS, propietario de la caseta a la que se atribuye la invasión de espacio público, a través de apoderado contestó la demanda señalando que cuenta con los permisos de ley, y que por tratarse de un zona árida no puede hablarse de invasión de área verde. Propuso como excepciones falta de jurisdicción y competencia, pues dada la calidad de particular que ostenta, los competentes para conocer de la presente acción eran los jueces civiles del circuito de Bucaramanga; e inepta demanda por agotamiento de la jurisdicción. I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 2 de septiembre de 2011, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda, declaró responsables al señor Ludwing Niño Barajas1 y al Municipio de Bucaramanga de la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor popular y ordenó retirar la caseta ubicada frente al Centro Abastos -Café Madrid-, en la cual ejercía

la actividad comercial el señor Ludwing Niño Barajas, para lo cual otorgó un término de 2 meses en el que debía llevarse a cabo su reubicación en un lugar autorizado para el ejercicio su oficio. De igual forma, ordenó conformar un comité de verificación del cumplimiento de dicha orden, condenó a la parte demandada en costas, y finalmente denegó el reconocimiento y pago del incentivo económico a favor del actor. I.4. APELACIÓN DEL FALLO La parte demandada en escrito visible a folios 275 - 285 del expediente apeló la providencia de primera instancia argumentando lo siguiente: 1. “Que el ciudadano DANIEL VILLAMIZAR BASTO, promovió acción popular contra el Municipio de Bucaramanga y el señor LUDWING NIÑO, por violación a los derechos colectivos al espacio público, en particular por una presunta invasión al espacio público.

2. Así las cosas, al momento de contestar la acción popular de la referencia se propone como excepción la confianza legítima, amparados en la licencia No. 272 de Noviembre de 2002 expedida por el Municipio de Bucaramanga. 1 Dueño de la caseta que se encontraba según afirma el actor, obstruyendo el espacio público.

3. Al respecto vale decir que la mencionada licencia mantiene su legalidad hasta la fecha, lo cual hace gozar a mi representado de la buena fe que rodean las actuaciones entre el Estado y particulares, así como también esta es la herramienta de trabajo del accionado, sin la cual se vulnerarían derechos al mínimo vital y móvil del particular, que no ha encontrado otro medio de subsistencia.

4. Surtido el trámite procesal de instancia el fallador declaró que el

Municipio de Bucaramanga y el señor Ludwing Niño Barajas, son responsables de la vulneración al derecho colectivo al goce al espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público con ocasión de la caseta que se encuentra empotrada frente a Centro Abastos en la vía Café Madrid. En el numeral segundo se ordena amparar en los términos dispuestos en la sentencia los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a que su prestación sea eficiente y oportuna”.

5. Adicional a ello, argumenta que los dos meses otorgados por el Juzgado, en aras a efectuar la reubicación de la caseta es un término perentorio y, más aún cuando se van a ver vulnerados derechos fundamentales como el trabajo, el mínimo vital y el debido proceso.

6. Teniendo en cuenta lo anterior, afirma la parte demandada que la medida que otorga el Juzgado es desproporcionada y contradictoria, ya que no reconoce el principio de confianza legítima con base a la expedición de la licencia provisional.

7. Así mismo afirma, que no se le requirió al Municipio de Bucaramanga, a fin de aportar un plan de contingencia para reubicar al señor Ludwing, ya que frente el enfrentamiento de dos derechos fundamentales como el trabajo y el espacio público, se le tiene que dar prevalencia a aquellos.

8. Finalmente señala frente a la reubicación en el Centro Comercial Feghali, que no es la adecuada; pues las actividades comerciales realizadas en éste, no tienen como eje principal la venta de alimentos, y las condiciones son muy diferentes a las generadas

en donde actualmente opera, ya que al ser una zona industrial, hace de éste un negocio viable. Del mismo modo la parte actora mediante escrito radicado el 12 de septiembre de 2011, interpuso recurso de apelación (fls. 256 a 274) en contra de la providencia 2 de septiembre de 2011, solicitando el reconocimiento del incentivo económico a su favor. I.5. PROVIDENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 15 de junio de 2012, confirmó el fallo de 2 de septiembre de 2011, proferido por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el cual accedió al amparo del derecho colectivo invocado y negó el incentivo, con el argumento de que al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, el artículo 39 y 40 de la ley 472 de 1998 ya no se encontraba vigente. Precisó que los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a un estímulo por cuya gestión se protegen los derechos colectivos. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un “derecho”, al decir, en ambas disposiciones, que: “El demandante… tendrá derecho a recibir…”el incentivo. Por lo tanto, en esos términos, el Tribunal no encontró norma vigente qué aplicar, y por eso decide no conceder el incentivo. I.6. SOLICITUD DE REVISIÓN En escrito visible a folios 328 a 347 del expediente, el señor Daniel Villamizar

Basto solicita la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin que se unifique la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el reconocimiento del incentivo a favor del actor popular en las acciones populares que fueron presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, incentivo el cual se encontraba reconocido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I.7. AUTO DE SELECCIÓN Recibido el expediente contentivo de la solicitud de revisión eventual, esta Sección, mediante auto de 11 de julio de 2013, decidió seleccionar para revisión la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, que decidió negar el incentivo económico a favor del actor, por cuanto consideró que el mismo estaba derogado expresamente por la Ley 1425 de 2010. Estimó la Sala que había lugar a la selección con el propósito de unificar la Jurisprudencia, debido al diverso tratamiento dado por las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado en materia de reconocimiento del incentivo. Precisó que revisada la jurisprudencia de esta Corporación se encuentra que esta Sección2 ha considerado, que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la ley posterior no es aplicable, “pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a dicha ley por indicación expresa

del legislador respecto de su retroactividad”3. Además que en el mismo sentido aseveró4: “el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten”. Por su parte, indicó que la Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “…es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio(…). En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad.: 2005 – 00232.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Rad.: 1999 – 2909.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad.: 2006 – 00376. Consejero

Ponente: Dr. María Claudia Rojas Lasso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley No. 1285 del 22 de enero de 2009 y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010, modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre todos los despachos, decidir sobre la solicitud de revisión de la sentencia proferida en segunda instancia en la acción popular de la referencia.

En tal sentido, es del caso resaltar que en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al estudiar una solicitud de revisión eventual dentro de un proceso de acción popular, con ponencia del Magistrado doctor Mauricio Fajardo Gómez, proferida dentro del Expediente núm. AP 2009-01566, precisó: “Ciertamente, antes de fijar una específica postura judicial de la Corporación en relación con el aspecto que dio lugar a la revisión del sub lite, se impone la necesidad de analizar si la derogatoria del incentivo económico, habida cuenta de su naturaleza jurídica,

incide en aquellos asuntos promovidos antes de que hubiere operado la referida derogatoria, cuestión que resulta procedente porque el tema referente a si el estímulo económico que preveía la Ley 472 de 1998 a favor del actor popular debe, o no, reconocerse en los casos de inasistencia de este último a la audiencia de pacto de cumplimiento pende, necesariamente, de la viabilidad del reconocimiento del incentivo en aquellos procesos iniciados antes de que dicha prestación económica fuese abolida. También se requiere analizar ese último aspecto –procedencia del incentivo ante la entrada en vigencia de la Ley 1425– porque, según se expondrá, existe igualmente disparidad de criterios entre las Secciones del Consejo de Estado en torno a ese punto y, por consiguiente, su examen debe efectuarse para cumplir la finalidad de unificar en ello la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por manera que la revisión del fallo seleccionado no se limita, en modo alguno, a la decisión primigenia que determinó su selección y mucho menos a los puntos señalados por el peticionario en la respectiva solicitud [5]. 3.1. Improcedencia del reconocimiento del incentivo dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley

1425. (…) De acuerdo con la posición sentada por una de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al haber estado revestidos los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 de naturaleza sustantiva «su aplicación requiere de su vigencia», razón por la cual, ante su evidente

derogatoria, se impone la aplicación de la normativa que suprimió la figura del incentivo. (…)para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los procesos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal”. (Negrillas son del texto). (…) Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no procede el incentivo económico para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto ésta

derogó las normas que lo consagraban, sin importar si su naturaleza era sustancial o procesal, pues, si lo primero, se trataba de una mera expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada a la 5[?] Sobre este tópico, la Sala sostuvo: “… los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas, lo cual lleva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta Corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión”. Auto de 14 de julio de 2009, Exp. núm. 20001-23-31-000-200700244-01(IJ) AG. que no aplicarían los efectos ex-nunc o hacia el futuro, propios de la abolición de normas sustanciales, y si lo segundo, es decir, si se consideraban de carácter procesal, su derogatoria es de aplicación inmediata, pues no encaja dentro de la excepción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al no referirse a “términos que hubieren empezado a correr” o actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas”6 En este sentido y como quiera que es deber de los Jueces acatar las sentencias de unificación, debe la Sala admitir que no hay lugar a la concesión del incentivo, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia cuya revisión se solicitó y fue objeto de selección, razón por la cual habrá de confirmarse y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 15 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y comuníquese esta decisión al Tribunal de instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 6 Es de resaltar que la Sala, en torno a la decisión de si las normas que consagraban el incentivo económico eran de carácter sustancial o procedimental, advirtió que dicha discusión resultaba innecesaria para los efectos de la revisión cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia. Propuso las tesis que respaldaban cada posición y concluyó que el objeto de unificación es la no viabilidad de reconocer el incentivo económico dentro de los procesos iniciados antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO