CE-68001-33-31-008-2009-00294-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-008-2009-00294-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 1º de diciembre de 2011 en la acción popular que ejerció el señor Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el municipio de Floridablanca, Santander.

ANTECEDENTES Demanda El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez ejerció acción popular contra el municipio de Floridablanca, Santander para la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos “…al goce de un Ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la Seguridad y Prevención de Desastres Previsibles Técnicamente, generada por la omisión del Municipio de Floridablanca en efectuar la construcción del andén, del costado sur-occidental, de la carrera 4E, entre calles 30 y 31, del barrio La Cumbre, del Municipio…”.

(fl.1). Sostuvo que en el barrio La Cumbre al costado sur-occidental de la carrera 4E entre calles 30 y 31 no cuenta con el respectivo andén que permita el libre y seguro tránsito de las personas que allí concurren, lo que pone en riesgo sus vidas. En consecuencia, solicitó: (i) ordenar al municipio de Floridablanca “…efectuar la construcción del andén del costado sur-occidental, de la carrera 4E, entre calles 30 y 31, del barrio La Cumbre,…”; (ii) ordenar el pago del incentivo económico y condenar al municipio al pago de las costas y agencias en derecho. Contestación - El apoderado judicial de la Alcaldía de Floridablanca solicitó que se desestimara las pretensiones de la acción por cuanto los derechos colectivos invocados se encuentran protegidos, en consecuencia, pidió que se negara el reconocimiento del incentivo solicitado, y se condenara en costas al accionante. Sostuvo que “…conforme a las pruebas que obran en el proceso, se debe concluir que no existe vulneración o amenaza alguna, teniendo en cuenta que con la simple apreciación de las fotos aportadas en las pruebas por el actor, no se aprecia la limitación a los derechos antes mencionados, se encuentran (sic) que las vías están plenamente abiertas al servicio de la gente, sin limitación alguna para su desplazamiento (se aprecia en las fotos aportadas que personas atraviesan la vía), además no existe prueba siquiera sumaria del daño a que hace mención el demandante.”. (fls.16 a 19).

Audiencia para posible pacto de cumplimiento Se realizó el 18 de mayo de 2010 y fue declarada fallida por cuanto no se hicieron presentes el representante de la Alcaldía Municipal de Floridablanca ni el actor popular. Fallo de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante providencia del 30 de marzo de 2011, declaró que el municipio de Floridablanca no vulneró los derechos colectivos, en consecuencia negó el pago del incentivo económico. Señaló que “…la simple falta de anden (sic) del costado sur-occidental de la carrea 4E entre calles 30 y 31 del barrio la cumbre, no basta para entender vulnerados los intereses colectivos alegados por el actor popular, máxime cuando dentro del plenario el ente territorial accionado demostró que de manera progresiva y planificada ha venido ejecutando obras de construcción, mantenimiento y mejoramiento de toda la infraestructura municipal de Floridablanca de acuerdo a las prioridades previamente estipuladas, labores con las cuales, en criterio de este Juzgado se garantiza la protección de los derechos colectivos.”.(fls. 84 a 92). Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander por sentencia del 1º de diciembre de 2011, revocó el numeral primero del fallo de primera instancia y en su lugar dispuso proteger el derecho colectivo al goce del espacio público; en consecuencia, le ordenó al alcalde de Floridablanca la realización de las tareas necesarias en materia presupuestal y contractual para la demarcación y pavimentación del andén al lado de la calzada ubicada en el costado suroccidental de la carrera 4E, entre calles 30 y 31 del barrio “La Cumbre”; condenó al municipio accionado al pago de costas procesales y agencias en derecho y confirmó en lo demás la providencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga. Sostuvo que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se estableció que “…no existe franja de terreno destinada al andén en el sitio objeto de la presente acción (carrera 4E entre calles 30 y 31 del Barrio La Cumbre del Municipio de Floridablanca), lo cual genera riesgos para la integridad de quienes transitan por dicho sector e impide diferenciar la calzada del andén”. Respecto del incentivo económico adujo que no era procedente su reconocimiento por cuanto “…la tesis mayoritaria apunta a que, no se puede reconocer el incentivo económico, toda vez que a la fecha en que se dicta la presente providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizan.” Señaló que como se revocó parcialmente la sentencia de primera instancia era procedente la condena en costas procesales a cargo del municipio como parte vencida, y fijó agencias en derecho. (fls. 120 a 128). Solicitud de revisión El accionante fundamenta la necesidad de revisar la providencia de segunda instancia para que sea revocada y en su lugar se ordene el reconocimiento a su favor del incentivo económico. Anotó que “…con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, diversos despachos judiciales en todo el territorio nacional se han amparado en la

poca jurisprudencia creada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, a pesar de que la Sección Primera de ésta misma corporación, en abundante jurisprudencia, ha reiterado la obligatoriedad de reconocer el incentivo económico del artículo 39 de la Ley 472 de 1998; bajo el argumento que el incentivo económico es una mera expectativa. Por tal motivo y atendiendo la disparidad suscitada entre las secciones primera y la tercera del H. Consejo de Estado, resulta procedente el presente recurso para que se unifique la jurisprudencia en ese sentido.” Agregó que “…No sobra advertir, que si bien la solicitud de revisión eventual tiene como fin la unificación de la jurisprudencia aplicada por los Tribunales Administrativos y del mismo Consejo de Estado, no se puede desconocer que el Honorable Consejo de Estado está sometido al precedente jurisprudencial sentado por la Honorable Corte Constitucional.” (fls. 133 a 145). CONSIDERACIONES La creación del mecanismo eventual de revisión Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20101. 1 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales

administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 36 A, establece: “Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia…” Aunque la norma fijó la competencia para efectuar la selección en las secciones del Consejo de Estado, no la asignó a alguna en particular. De allí que, en principio, el mecanismo en estudio estuvo a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Pero el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de la Corporación adicionó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, para disponer que corresponde a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, decidir sobre la selección para revisión eventual de las

providencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda instancia, que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo. Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009, expediente 2007-00244-01(IJ) AG, los presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo de los procesos que correspondan a acciones populares o de grupo son los siguientes:

1. La revisión debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Público.

2. La providencia, cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. La providencia objeto de revisión debe ser de un tribunal administrativo.

4. El propósito del mecanismo de revisión es la unificación de jurisprudencia.

5. La sustentación de la solicitud es necesaria para la procedencia del mecanismo de revisión.

Objeto de la revisión eventual de providencias judiciales en acciones populares. La única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia para garantizar principios básicos para el adecuado funcionamiento del aparato judicial, como la igualdad, la seguridad jurídica y la unidad del derecho. Aunque no de manera exhaustiva, pero sí ilustrativa, es posible identificar las siguientes hipótesis en las cuales el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, está llamado a ejercer su función de unificación de jurisprudencia, como lo precisó el auto del 14 de julio de

2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 2007-0024401 (IJ): - Cuando uno o varios de los temas tratados en la providencia objeto del mecanismo tienen tratamiento diverso por el Consejo de Estado o por los tribunales administrativos, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas o ausencia de regulación, sean confusos o involucren disposiciones respecto de las que existan diferentes formas de aplicación o interpretación. - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no tengan desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado y que por su importancia y trascendencia, ameriten un pronunciamiento de la Corporación2. En razón de su propósito, la revisión eventual no constituye un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite del proceso, precisamente, porque no es un mecanismo de control de legalidad de las providencias de instancia. Coherentemente, el mecanismo no está concebido para exponer razones de inconformidad frente a la decisión judicial cuya revisión se pretende ni para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias respectivas3. El caso concreto La providencia del 1º de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, cuya revisión se pretende, determinó la finalización del proceso. El accionante radicó la petición de revisión eventual dentro de los 8 días

siguientes a la notificación de aquélla, de manera que los presupuestos formales del mecanismo en estudio están satisfechos, por cuanto su formulación fue oportuna y versa sobre la sentencia de segunda instancia, dictada por el tribunal. Sustentó la solicitud de revisión eventual para que se ordene el reconocimiento a su favor del incentivo económico. 2 Cfr. Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009. CP doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 200700244-01(IJ). 3 Ver: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 15 de junio de 2010. CP doctora Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 2005-00805-01. Señaló que “…con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, diversos despachos judiciales en todo el territorio nacional se han amparado en la poca jurisprudencia creada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, a pesar de que la Sección Primera de ésta misma corporación, en abundante jurisprudencia, ha reiterado la obligatoriedad de reconocer el incentivo económico del artículo 39 de la Ley 472 de 1998; bajo el argumento que el incentivo económico es una mera expectativa. Por tal motivo y atendiendo la disparidad suscitada entre las secciones primera y la tercera del H. Consejo de Estado, resulta procedente el presente recurso para que se unifique la jurisprudencia en ese sentido.” Agregó que “…No sobra advertir, que si bien la solicitud de revisión eventual tiene como fin la unificación de la jurisprudencia aplicada por los Tribunales

Administrativos y del mismo Consejo de Estado, no se puede desconocer que el Honorable Consejo de Estado está sometido al precedente jurisprudencial sentado por la Honorable Corte Constitucional.” Expuesto lo anterior, advierte la Sala que respecto al reconocimiento del incentivo económico con ocasión de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, fue seleccionada mediante providencia del 23 de febrero de 2011, para revisión la sentencia del 7 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Caldas, expediente 200901566-01, para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación unifique la jurisprudencia respecto al particular. Esta circunstancia es relevante, porque será en el proceso 2009-01566-01, en donde el Consejo de Estado unificará la jurisprudencia frente al tema que la solicitud en estudio plantea. Se reitera que la revisión eventual no es un nuevo recurso ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la sentencia respectiva. Es decir, no está concebida para exponer razones de inconformidad respecto de la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias. El único propósito de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, que para el caso, se hará en el proceso 2009-01566-01. Y, si bien es cierto que el sub judice plantea la inconformidad en cuanto al reconocimiento del incentivo económico, también lo es que de acceder a la petición del actor el resultado no sería otro que

hacer un pronunciamiento sobre la legalidad de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 1º de diciembre de 2011. En este orden de ideas, es claro que la revisión eventual no puede servir para dirimir en cada caso la correcta interpretación y aplicación de las normas, pues de ser así antes que unificar podría llevar a la dispersión de la jurisprudencia. La razón de unificar la jurisprudencia no es otra que dar claridad, evitar confusiones y contradicciones o llenar vacios para casos futuros. En conclusión, como el tema en el que el actor alega falta de unidad jurisprudencial ya fue seleccionado para su unificación, la solicitud en estudio carece de objeto, toda vez que el fin del mecanismo será cumplido con la decisión que tome esta Corporación en el expediente 2009-01566-014. 4 En igual sentido ver expedientes: 2010-00246-01 del 29 de septiembre de 2011, 2009-0343-01 del 6 de octubre de 2011 y 2009-0144-01 del 20 de octubre de 2011. Sección Quinta. Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 1º de diciembre de 2011, en la acción popular que ejerció el señor Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el municipio de Floridablenca.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES

BARREIRO