CE-68001-33-31-008-2010-00085-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo las sentencias dictadas por las secciones Primera y Tercera de esta Corporación son abiertamente contradictorias respecto a la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que es procedente seleccionar para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2012, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en casos como el presente. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de unificar la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del reconocimiento del incentivo económico aún en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-008-2010-00085-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por

la Ley 1285 de 2009, decide la Sala la procedencia del mecanismo de revisión de la sentencia de 26 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada por MARTÍN ALBERTO

SARMIENTO SUÁREZ.

LA DEMANDA Martín Alberto Sarmiento Suárez, en ejercicio de la acción popular presentó demanda en contra del Municipio de Bucaramanga, con el fin de obtener la protección del derecho colectivo consagrado al goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la constitución, en la Ley y las disposiciones reglamentarias, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Pretensiones de la acción Las concreta así: “PRIMERA: Se declare que se encuentran vulnerados y amenazados los derechos e intereses colectivos al goce de un Ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la Seguridad y Prevención de Desastres Previsibles Técnicamente por la omisión del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, en adelantar las medidas técnicas y administrativas necesarias, para la remoción de (1) bolardo, instalado frente al inmueble ubicado en la CALLE 41 NO (sic) 7-64 ALFONSO LOPEZ del municipio de Bucaramanga.

SEGUNDO: Se ordene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, adelantar las medidas técnicas y administrativas necesarias, para la remoción de los (sic) un (1) bolardo, instalados (sic) frente al inmueble ubicado

en la CALLE 41 NO (sic) 7-64 ALFONSO LOPEZ del Municipio de Bucaramanga.

TERCERO: Se decrete el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Condenar al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA al pago de las costas y agencias en derecho.”1

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes HECHOS: En la calle 41 Nro. 7-64 del barrio Alfonso López del Municipio de Bucaramanga, personas desconocidas instalaron un tubo metálico de aproximadamente 30 cm de altura. Dicho elemento constituye una vulneración del espacio público, en razón, a que impide la libre movilidad de los peatones que por allí se desplazan. 1 1-2 Además representa, un peligro para la comunidad que por ahí transita, pues son numerosas las personas que se desplazan por dicha zona en las horas de la noche, así como en el día para los evidentes o los que caminan de manera desprevenida. El Municipio de Bucaramanga, ha omitido adelantar las medidas técnicas y administrativas necesarias para la remoción del bolardo instalado frente al inmueble referido, afectando de esta forma el goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, Ley y las demás disposiciones reglamentarias, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes

de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga en la contestación de la acción popular, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, argumentando para el efecto que dicho ente territorial no ha vulnerado ni ha amenazado los derechos colectivos invocados. Que ha ejercido el control necesario para evitar futuros daños, protegiendo los derechos de todos los asociados, garantizando la seguridad y la libertad de locomoción como el goce del espacio público, por tanto, no tiene responsabilidad alguna frente a los hechos expuestos en la presente acción popular. Que la administración municipal en el mes de abril3 procedió conforme al informe técnico entregado por el Ingeniero Pierce Archibold Monsavel contratista de la secretaria de infraestructura, a retirar el bolardo o tubo metálico que sobre el andén se encontraba ubicado, por cuanto, alteraba el espacio público para el normal tránsito de los peatones. Que por lo anterior, no existe culpa, negligencia o falla del Municipio de Bucaramanga4 2 Fl. 1 3 Del 2010. 4 Fls. 15-18 PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo del Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2011, negó la protección solicitada, con fundamento en lo siguiente: A partir de la vigencia de la ley 388 de 1997 se impuso a los Municipios la obligación de planificar en forma más ordenada sus territorios, como quiera que antes de esta normatividad, la mayoría de ellos crecieron en forma desordenada, ahora de acuerdo a dicha disposición se debe de disponer de instrumentos

suficientes para la regulación y transformación del espacio, situación que se ha venido aplicando de manera paulatina y planeada. En virtud de lo anterior apreció que, la simple circunstancia de que en un andén de la ciudad exista un bolardo no basta para entender vulnerados los intereses colectivos alegados por el actor popular, en la medida de que puede existir otra alternativa de tránsito seguro para los peatones del sector. Además, puntualizó que el demandante no demostró la existencia del aludido bolardo amenazó o vulneró derechos colectivos conforme lo dispone el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. Para ratificar su consideración trajo a colación la sentencia de 18 de abril de 2007 proferida por el Consejo de Estado, siendo C.P. el Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la que en su parte pertinente señaló: “ ..tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de la violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba….”5.

SEGUNDA INSTANCIA 5 Fls. 75-83

El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2012, resolvió revocar la providencia proferida en primera instancia, en los siguientes términos: Estimó que con el ejercicio de la presenté acción popular se produjo el

restablecimiento del derecho colectivo al goce del espacio público, por cuanto, el Municipio de Bucaramanga allegó con la contestación de la demanda un informe de visita técnica de obra donde constataba la necesidad de resolver la existencia del bolardo en la vía peatonal sobre la calle 41 No. 7-64 del barrio Alfonso López, presentado como alternativa de solución su retiro, y la recuperación del espacio público. En efecto, la accionada conforme a la visita técnica, procedió el 3 de mayo de 2010 a retirar el mencionado bolardo, estando en curso la acción popular, que fuera interpuesta el 3 de marzo de 2010 y admitida el 15 de mayo de esa misma anualidad, hecho que demuestra que, con ocasión a la intervención del actor popular se produjo el restablecimiento del derecho conculcado. Consideró que con lo anterior se encontró demostrada la vulneración que alegó el actor, por lo tanto, la decisión que debió adoptar el A quo fue declarar que existió la vulneración del derecho colectivo al espacio público invocado en la demanda, sin que haya lugar a ordenar las medidas protectoras por cuanto el derecho vulnerado fue restablecido. En ese orden de ideas, revoco el numeral 2 de la sentencia y declaró que existió la vulneración alegada por parte del Municipio de Bucaramanga, sin disponer protección del derecho colectivo por cuanto fue restablecido. En cuanto al incentivo reclamado, lo negó bajo el argumento que el mismo no procedía, por cuanto los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que lo consagraban fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, además acoge la tesis expuesta por la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado C.P. Dr.

Enrique Gil Botero, en la sentencia de 24 de enero de 2011, A.P. Radicación 25000-23-24-000-2004-00917 -01, Actor Sergio Sánchez Vs. Municipio de Topaipi. A su vez condenó en costas de primera y segunda instancia6. 6 Fls. 121-130 SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado7, solicitó que se revise el fallo proferido el 26 de septiembre de 2012, dentro de la acción popular de la referencia, con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido. Para resolver se, C O N S I D E R A: De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, corresponde a la Sección Segunda, decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional y departamental como municipal, por violación de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo y atribuyó al Consejo de Estado,

en su condición de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia.” Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. 7 Fls. 227-249 En el presente asunto, la solicitud de revisión se efectuó con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido, teniendo en cuenta que en el presente asunto para el momento en que se admitió la acción popular los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y para el momento en que se profirió el fallo ya habían sido derogados. Considera la Sala que el presente asunto debe ser seleccionado para revisión eventual, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la providencia objeto del presente mecanismo negó el incentivo reclamado, basándose en la jurisprudencia de esta Corporación8, en la que se determinó que no es posible reconocer el incentivo económico al no estar vigentes para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Al respecto esta Corporación,9 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos

amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de enero de 2011, Radicación Número 25000-23-24-000-200400917-01, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero. 9 Ibídem. autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio.

El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”. (…) Por su parte, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 201110 reconoció el incentivo al actor, con fundamento en los siguientes argumentos: Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece: “Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,

dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte

Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las

normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). De lo anterior se concluye que las sentencias dictadas por las secciones Primera y Tercera de esta Corporación son abiertamente contradictorias respecto a la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que es procedente seleccionar para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2012, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en casos como el presente.

Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación11 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de unificar la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del reconocimiento del incentivo económico aún en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la selección, y iii) que la solicitud cumpla con los requisitos para el efecto, como ocurrió en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23 de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo. SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2012, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCÓN

(AUSENTE)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO