CE-68001-33-31-008-2010-00085-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 11 de marzo de 2010, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-008-2010-00085-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Procede la Sala a revisar la providencia de 26 de septiembre de 2012 proferida

por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular promovida por Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el Municipio de Bucaramanga, previos los siguientes: ANTECEDENTES MARTÍN ALBERTO SARMIENTO SUÁREZ, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra el Municipio de Bucaramanga, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, al goce de un ambiente sano y de la salubridad y el espacio público, de conformidad con lo establecido en la ley. Expresa que en una calle del Municipio de Bucaramanga desconocidos instalaron un tubo metálico de aproximadamente 30 centímetros de altura, impidiendo la libre movilidad de los peatones; a pesar de ello la entidad demandada se abstuvo de adelantar las medidas necesarias para su remoción. Solicita que se declare la vulneración de los derechos colectivos invocados y que se ordene al ente departamental adoptar las medidas técnicas y administrativas a que haya lugar para remover el bolardo; igualmente, que se le reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y se condene al Municipio demandado a pagar las costas y las agencias en derecho. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no ha vulnerado los derechos invocados, pues en el mes de abril de 2010 la administración retiró el bolardo que se encontraba alterando el tránsito de los peatones, conforme se observa en el informe técnico elaborado por el Ingeniero Pierce Archibold Monsavel, contratista

de la Secretaría de Infraestructura. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2011, negó la protección solicitada y el reconocimiento del incentivo económico, con fundamento en las siguientes razones: Dentro del expediente se encuentra probada la existencia de los derechos colectivos por la instalación de un bolardo que impide la libre movilización, no obstante también se demostró que éste fue retirado por la entidad demandada, por lo que se trata de un hecho superado. Adicionalmente, durante el tiempo que estuvo ubicado el bolardo en el paso peatonal no presentó una real amenaza a los derechos e intereses colectivos. El reconocimiento del incentivo económico fue negado, como quiera que las normas que lo consagraban fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que la vulneración de los derechos colectivos se encuentra plenamente probada, pues se demostró la existencia de un bolardo en espacio público que impide la libre movilización de los peatones. Así mismo, señaló que el ente territorial omitió cumplir con su obligación de conservación del espacio público y solamente cuando fue notificado de la presente demanda procedió a retirarlo, por lo que el hecho fue superado con ocasión de la interposición de la acción popular. Solicitó el reconocimiento del incentivo económico, pues aún cuando se hubiere derogado la norma que lo consagraba, la relación jurídico sustancial se originó

durante su vigencia. Finalmente, pidió se le concedan las costas procesales de conformidad con el Código de Procedimiento Civil. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander mediante sentencia de 26 de septiembre 2012, revocó parcialmente la providencia dictada en primera instancia en cuanto concedió la protección de los derechos colectivos invocados y ordenó el pago de condena en costas. En relación con el reconocimiento del incentivo económico confirmó la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: De las pruebas allegadas al proceso se advierte que el retiro del bolardo por parte del Municipio de Bucaramanga tuvo lugar con ocasión de la demanda interpuesta por el señor Martín Alberto Sarmiento Suárez. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que cuando se trate de un hecho superado dentro del término de la actuación procesal debe declararse la vulneración de los derechos colectivos aún cuando haya cesado su vulneración. Así las cosas, el A-quo debió declarar probada la vulneración alegada sin ordenar medidas de protección, como quiera que ya se habían restablecido los derechos. No hay lugar al incentivo económico pues con la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no existe título jurídico que permita realizar dicho reconocimiento. Así mismo, señaló que por tratarse de una mera expectativa para el actor, no constituye ningún derecho frente a la ley nueva que las derogó. Finalmente, ordenó el pago de costas procesales a favor del demandante para la primera instancia y de agencias en derecho en ambas, por haber actuado con

diligencia durante el presente proceso. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 8 de octubre de 20121, solicitó que se revise el fallo proferido el 26 de septiembre del mismo año, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares y en consecuencia le sea reconocido. Para el efecto, señaló que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander tuvo como fundamento una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sin embargo desconoció la posición de la Sección Primera, en la cual se afirma que para el reconocimiento del incentivo no es aplicable la Ley 1425 de 2010, en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 446 de 1998. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 23 de mayo de 2013. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de

diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se le reconozca y pague el incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998, como quiera que la Ley 1425 de 2010, 1 Folios 121 - 130 mediante la cual se derogó el incentivo, fue expedida con posterioridad a la presentación de la acción popular de la referencia. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en

la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes consideraciones:

Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del

artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 11 de marzo de 2010, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO