CE-68001-33-31-009-2009-00157-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-009-2009-00157-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Se pronuncia la Sala sobre la procedencia de la Revisión Eventual de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción Popular de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1.- La Demanda 1.1.- Las pretensiones El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez ejerció acción popular contra el Municipio de Floridablanca - Santander, a fin de que se protegieran los siguientes derechos e intereses colectivos: el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en el Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad y salubridad pública; y, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. En la demanda solicitó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se declare que se encuentran vulnerados y amenazados los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las

disposiciones reglamentarias, al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente por la omisión del Municipio de Floridablanca en efectuar la construcción de los andenes de la calle 147 entre carreras 22 y 23 del barrio Villa Mallorca, del Municipio de Floridablanca.

SEGUNDO: Se ordene al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, efectuar

la construcción de los andenes en la calle 147, entre carreras 22 y 23 del barrio Villa Mallorca, del Municipio de Floridablanca, tomando las medidas y procedimientos administrativos para tal fin.

TERCERO: Se decrete el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Condenar al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, al pago de las costas y agencias del derecho” (fl.4). 1.2.- Hechos Afirmó que el Municipio de Floridablanca omitió efectuar los procedimientos administrativos pertinentes para la construcción de los andenes que permitan el

libre y seguro transito de las personas por la calle 147, entre carreras 22 y 23 del barrio Villa Mayorga. 2.- Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, con sentencia de 11 de enero de 2011 (fls. 66 - 68 Anv.), resolvió: “PRIMERO: DECLARESE que el municipio de Floridablanca, vulneró los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente: al goce de un ambiente sano, de conformidad

con lo establecido en la constitución y la ley y las disposiciones reglamentarias; la seguridad y salubridad públicas; al goce del espacio público, la utilización de defensa de los bienes de uso público; con ocasión de la carencia de paso peatonales o andenes en condiciones optimas y libres de obstáculos en el sector de la Calle147 entre carreras 22 y 23 del Barrio Villas de Mallorca de Floridablanca.

SEGUNDO: ORDENASE al municipio de Floridablanca que dentro del término improrrogable de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, adelante todos los estudios, destine los recursos presupuestales y ejecute todas las acciones y obras necesarias con el objeto de cimentar y adecuar los andenes y espacios

peatonales en la calle 147 con carrera 22 y 33 del Barrio Villas de Mallorca de Floridablanca, a fin de que los mismos se configuren como espacios libres y seguros de obstáculos para el tránsito peatonal.

TERCERO: RECONOCESE a título de incentivo a favor del actor popular una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos a cargo del Municipio de Floridablanca, se condiciona de esta manera el pago del incentivo en aras de que el actor igualmente se ocupe de verificar el cumplimiento de este fallo pagados así: 50 por ciento a la ejecutoria de este fallos y 50 por ciento al momento de finalizada la obra.

CUARTO: DENIEGASE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENASE en costas al Municipio de Floridablanca.

SEXTO: REMITASE copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo para los fines legales pertinentes.

SEPTIMO: CONFORMASE un Comité de Verificación de cumplimiento del mismo, el cual estará integrado por el demandante, al Municipio de Floridablanca y el Ministerio Público, quienes deberán rendir un informe a este Despacho dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia”. (fl.68 y Anv.).

La anterior decisión, se fundamentó en lo siguiente: Revisado el material probatorio, el Juzgado advirtió que existe una vulneración a los derechos e intereses colectivos alegados por el demandante porque “en el sector de la referencia no existe un andén adecuado para el tránsito peatonal, no existe una delimitación clara respecto de la calzada vial y los linderos de los inmuebles y por ende no existe un tramo por el cual, las personas pueden transitar en las condiciones óptimas para el tránsito libre, despejado y seguro que deben ostentar” (fl. 67). Señalo que por ser los andenes áreas requeridas para la circulación peatonal “son constitutivos de espacio público, razón por la cual son los alcaldes los encargados de conservar los mismos, de forma tal que se garantice la protección integral del espacio público y su destinación al uso común haciendo prevalecer el interés general sobre el particular”. (fl. 67 Anv.). Finalmente, por resultar probada la vulneración condenó al Municipio de Floridablanca a pagar a favor del demandante la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de incentivo, condicionando el pago del mismo a que el actor se ocupe de verificar el cumplimiento del fallo, en ese sentido se

pagará el 50 por ciento a la ejecutoria del fallo y el otro 50 por ciento al momento de finalizar la obra. 3.- La impugnación Contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de enero de 2011 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, tanto el demandante como el demandado presentaron escritos de impugnación en los siguientes términos: 3.1. Impugnación del señor Martín Alberto Sarmiento Suárez El demandante mediante escrito de 19 de enero de 2011 (fls. 72-74), alegó que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto sustantivo al ordenar el pago condicionado del incentivo y al negar el pago de las costas y agencias de derecho. En consecuencia, solicitó que “el despacho proceda a modificar el numeral tercero de la providencia impugnada y en su lugar se ordene el pago del incentivo en su totalidad, sin ningún condicionamiento. Así mismo, (…) se revoque el numeral cuarto y en su lugar se ordene el pago de costas procesales” (fl 74). 3.2 Impugnación del Municipio de Floridablanca El Alcalde del Municipio de Floridablanca, a través de apoderado judicial, presentó el 21 de enero de 2011 escrito de impugnación contra la sentencia de 11 de enero de la misma anualidad. Manifestó que en el caso en concreto no se evidencia que el Municipio de Floridablanca se encuentre vulnerando derecho colectivo alguno pues no existen estudios serios que den sustento a las afirmaciones efectuadas en la demanda. Señaló que el operador judicial no puede conceder el incentivo legal establecido

en el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, porque los mismos fueron derogados por la Ley 1425 de 2010. 4.- Sentencia de segunda instancia Con sentencia de 28 de octubre de 2011 (fls. 111-118), el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió los recursos de apelación interpuestos por el actor popular y el Municipio de Floridablanca, en los siguientes términos: “PRIMERO: REVOQUESE el numeral TERCERO de la sentencia de fecha once (11) de enero de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Noveno del Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMASE en sus demás partes la sentencia apelada, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas de segunda instancia” (fls. 118

Anv.). La anterior decisión se sustentó en lo siguiente: Aludió a las pruebas obrantes en el proceso y al concepto de espacio público, y con fundamento en ello, señaló que comparte la decisión tomada por el juez de primera instancia porque no se han tomado las medidas necesarias para la protección de los derechos colectivos de los habitantes de la calle 147 entre carrera 22 y 23 del Barrio Villa Mallorca del Municipio de Floridablanca. En cuanto al incentivo otorgado al demandante, consideró que no es procedente su reconocimiento, toda vez que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que establecen dicho estímulo fueron derogados por la Ley 1425 de 2010.

II.- SOLICITUD DE REVISION El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez con escrito de 17 de noviembre de 2011(fls. 121-133), solicitó la revisión eventual del fallo de 28 de octubre de la misma anualidad, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, a fin de que se unifique la jurisprudencia en relación al tema del incentivo, porque “con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, diversos despachos judiciales en todo el territorio nacional se han amparado en la poca jurisprudencia creada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, a pesar de que la Sección Primera de ésta misma corporación, en abundante jurisprudencia, ha reiterado la obligatoriedad de reconocer el incentivo económico del artículo 39 de la Ley 472 de 1998; bajo el argumento que el incentivo económico es una mera expectativa…” (fl. 126 - 129). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer de la solicitud de revisión eventual formulada respecto de la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011, emitida por el Tribunal Administrativo de Santander, por así disponerlo tanto el artículo 11 de la Ley 1285 de 20091, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 19962, como el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 20103. 2.- El Caso Concreto Con la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 20094, se puso en práctica el novedoso Mecanismo de Revisión Eventual de acciones populares y de

grupo. Su consagración figura, más exactamente, en su artículo 11, mediante el cual se adicionó a la Ley 270 de 1996 el artículo 36A, el cual dispone: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de

una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio 1 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” 2 “Estatutaria de la Administración de Justicia” 3 “Por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo” 4 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)’” Este mecanismo, que en el texto finalmente aprobado por el Congreso de la República se concibió con el propósito de (i) unificar la jurisprudencia, (ii) asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y (iii) ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, solamente quedó reducido al primero de ellos, por disposición de la Corte Constitucional establecida en la sentencia C-713 del 15 de julio de 20085. La Corte sostuvo que el Consejo de Estado, en “…su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley…”, a través de lo cual se procura, también, garantizar de alguna manera la seguridad jurídica y el principio de igualdad, de modo que sentadas las respectivas directrices jurisprudenciales, los demás operadores jurídicos, en especial los adscritos a esta jurisdicción, sigan tales

precisiones, lo que desde la perspectiva del pragmatismo resulta bastante útil porque ha hecho carrera entre los actores populares la formulación de un número importante de estas acciones, ante distintos despachos judiciales, por una misma temática. Pues bien, como el propósito del nuevo mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, resulta pertinente citar algunas de las hipótesis identificadas por esta Corporación como habilitadoras para activar la intervención del Consejo de Estado seleccionando una acción popular o de grupo. Al respecto se dijo: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia: 5En lo pertinente dispuso el fallo de la Corte Constitucional: “Décimo segundo: Declarar INEXEQUIBLE las expresiones “de oficio o”, “de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o”, “o Subsecciones, con sujeción a los criterios que establezca el reglamento de la Corporación”, “asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales o ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes. Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos.” del inciso1° del artículo 11 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo inciso en el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la

acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión. (…)” .- Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; .- Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo. Se reitera que los eventos antes expuestos lo fueron únicamente a título enunciativo, por ello, su sola mención no excluye la posibilidad de que

con posterioridad y en atención a la finalidad de unificación de jurisprudencia puedan llegar a considerarse otras hipótesis que harían posible la selección de la providencia para fines de revisión; en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de lo temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por su puesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”6 6 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2009. Expediente: 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Además, como el objetivo primordial del nuevo Mecanismo de Revisión Eventual

es la unificación de la jurisprudencia, y en atención a que el fallo definitivo frente al cual se invoque ese dispositivo goza de la presunción de legalidad y acierto, que lleva a suponer el manejo adecuado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la Sala es claro que la petición de selección no puede ser sólo una solicitud huera de razones, no basta con que se pida la Selección porque frente a esa presunción iuris tantum surge para los interesados y legitimados, la carga de exponer las razones que, en su opinión, evidencian la necesidad de revisar la acción popular o de grupo, por cualquiera de las hipótesis sentadas en la sentencia anterior, o por cualquiera otra que resulte razonablemente aceptable. Bajo estos parámetros bien pueden condensarse los presupuestos de viabilidad de la selección en que (i) la solicitud de revisión se formule oportunamente, (ii) la petición provenga de alguna de las partes o del Ministerio Público, (iii) la solicitud se sustente, (iv) la providencia que se pretende revisar ponga fin al proceso, (v) la providencia haya sido dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y (vi) la finalidad de la selección sea unificar la jurisprudencia. Dentro de este contexto, y en relación con la presentación oportuna de la solicitud de revisión eventual, que debe hacerse dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo dictado por el Tribunal Administrativo, advierte la Sección que la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011, fue notificada por edicto fijado el 15 de noviembre de la misma anualidad a las 8:00 a.m., y desfijado el 17 de

noviembre a las 4:00 p.m. (fl. 120), cumpliéndose el término para solicitar la revisión eventual el 29 de noviembre de 2011, por tanto, la solicitud fue oportunamente formulada. Quedan demostrados, igualmente, los supuestos atinentes a que la petición provenga de una de las partes o del Ministerio Público, pues la solicitó el actor; que la providencia ponga fin al proceso, puesto que la revisión eventual se invoca frente a la sentencia de segunda instancia, con la que se terminó el proceso de la acción popular; y que la misma haya sido dictada por el Tribunal Administrativo; situación que también aconteció en razón a que la sentencia objeto de revisión eventual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Ahora bien, encuentra la Sala necesario reiterar que la revisión eventual no es un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, es un mecanismo que tiene por finalidad la unificación de jurisprudencia. En ese sentido, para la Sala no puede seleccionarse para ser revisado el fallo de la referencia con el propósito de que se unifique tesis jurisprudencial sobre la procedencia del incentivo ante su supresión a partir de la Ley 1425 de 2010, porque con auto proferido el 23 de febrero de 2011, respecto del fallo de acción popular Nº 170013331001200901566-01, promovida por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el Municipio de Chinchiná - Casa de la Cultura dictado por el Tribunal Administrativo del Caldas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, seleccionó para revisión la sentencia dictada el 7 de octubre de 2010, a fin de

unificar la jurisprudencia sobre la vigencia o no del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, luego de ser derogados sus artículos 39 y 40 por la Ley 1425 de 2010. Por tal razón, y en atención a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, no se selecciona para revisión esta sentencia puesto que ya fue seleccionado otro fallo de acción popular con el mismo propósito y, por tanto, la citada providencia seleccionada para revisión cumple con la finalidad de este novedoso mecanismo y fijará la tesis de unificación respecto de si el incentivo económico pervive o no pese a la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 por la Ley 1425 de 2010 Por otro lado, conforme al artículo 69 del C.P.C, se tendrá por revocado el poder conferido al apoderado judicial del Municipio de Floridablanca, doctor Manuel Antonio Ramírez Ortiz, en razón al memorial poder que presentó el 1° de marzo de 2012 el doctor Eder Alexis Flórez Ortega, en el cual se le otorgó la representación judicial del citado municipio dentro del proceso de la referencia, y en los términos del artículo 66 del C.P.C., acéptesele la renuncia del poder presentada en memorial de 1° de junio de 2012 al doctor Flórez Ortega. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero.- No seleccionar para revisión la sentencia de 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada por Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el Municipio de

Floridablanca - Santander. Segundo.- Aceptar la revocatoria del poder y la renuncia de los doctores Manuel Antonio Ramírez Ortiz y Eder Alexis Flórez Ortega, respectivamente, como apoderados del Municipio de Floridablanca - Santander. Cuarto.- Comunicar lo resuelto en los numerales anteriores al Municipio de Floridablanca - Santander, en los términos establecidos en el inciso 4° del artículo 69 del C.P.C. Quinto.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias respectivas por parte de la Secretaría General. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO