CE-68001-33-31-010-2008-00226-01(AP)REV-2014

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Número de radicación: 680013331010200800226-01

Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No se selecciona porque el tema propuesto ya fue unificado. Incentivo económico en acciones populares es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010

La Sala no escogerá para revisión la sentencia del 13 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, porque la temática que se pide seleccionar ya fue objeto de unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de septiembre de 2013, dentro del aludido expediente decidió lo siguiente: PRIMERO: UNIFICAR la Jurisprudencia en relación con la derogatoria del incentivo económico en el marco de las acciones populares a partir de la promulgación, en diciembre de 2010, de la Ley 1425, así como en torno a la improcedencia de su reconocimiento, incluso en aquellos procesos promovidos con anterioridad a la expedición dicha Ley 1425, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. Así las cosas, para la Sección Quinta del Consejo de Estado carece de objeto que ahora se seleccione para revisión un tema que ya fue objeto de unificación.

NOTA DE RELATORIA: La sentencia de Sala Plena que unificó el tema del incentivo económico se profirió el 3 de septiembre de 2013, exp. 17001-33-31001-2009-01566-01(AP), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-010-2008-00226-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA De conformidad con el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sección Quinta se pronuncia sobre la solicitud del accionante para que se revise la sentencia del 13 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual revocó el numeral séptimo del fallo que profirió el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga el 30 de septiembre de 2010 y, en su lugar, no accedió a reconocer el incentivo económico.

I. ANTECEDENTES

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Número de radicación: 680013331010200800226-01

Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión

1. La demanda El señor Daniel Villamizar Basto, en ejercicio de la acción popular, demandó al municipio de Bucaramanga y a los señores Samuel Ruíz Sarmiento y Abigail Sarmiento de Ruíz, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos: i) al goce del espacio púbico y la utilización y defensa de los bienes de uso público; ii) a la seguridad pública; iii) al acceso a los servicios públicos y a que su

prestación sea eficiente y oportuna y, (iv) a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, consagrados en los literales d), j), l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Consideró que estos derechos fueron vulnerados porque en el inmueble ubicado de la calle 101 No. 21 A - 51/55, Barrio Provenza de Bucaramanga, de propiedad de los señores Samuel Ruíz Sarmiento y Abigail Sarmiento de Ruíz: “(…) se levantó un antejardín, efectuando encerramientos, endurecimientos y cubrimientos con techo a la zona verde, adecuación del antejardín para parqueadero de vehículos y construyó una rampa que invade la zona de circulación peatonal (…) que limitan el libre tránsito y la libertad de locomoción (…)”. Que con las citadas construcciones se desconoció el Acuerdo Municipal N.º 041 de 1971 de Bucaramanga, el Código Urbanístico de Bucaramanga, la Ley 9ª de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra - Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones”, la Ley 388 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9º de 1989, y la Ley 3º de 1991 y se dictan otras disposiciones”, el Decreto N.º 1504 de 1998 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial” y, el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga.

En consecuencia pidió que se ordenara a los accionados a restituir el espacio público para que cesara la vulneración a los derechos colectivos. Por consiguiente, solicitó el pago de la recompensa a que se refiere el artículo 10051 1 “ARTÍCULO 1005. ACCIONES POPULARES O MUNICIPALES. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el 3

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión del Código Civil y el incentivo económico.

2. Trámite procesal Por auto de 30 de julio de 2008, el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga, admitió la demanda y ordenó notificar al Alcalde de Bucaramanga a los señores Samuel Ruíz Sarmiento y Abigail Sarmiento de Ruíz y al Defensor del

Pueblo2.

3. Argumentos de defensa 3.1 De la Alcaldía de Bucaramanga El apoderado judicial de esta entidad se opuso a la prosperidad de la acción.

Manifestó que el municipio no era el propietario del inmueble ubicado en la calle

101 No. 21 A - 51/55, del Barrio Provenza de Bucaramanga y que, por lo tanto, no violó derecho colectivo alguno. Sostuvo que es obligación del propietario de un inmueble cuidarlo y responder por el daño social o particular que cause a consecuencia de ejercer su derecho a la propiedad, según las voces del artículo 583 de la Constitución. Precisó que en las acciones populares la responsabilidad del Estado no es objetiva y, por el contrario, debe demostrarse “la culpa de la administración”, lo que no hizo el demandante. Que si el municipio de Bucaramanga no era responsable de la vulneración de los derechos colectivos que solicitó proteger el señor Daniel Villamizar Basto, debía ser desvinculado del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Resaltó que los únicos responsables de la contravención son los propietarios del inmueble ubicado en la calle 101 No. 21 A - 51/55, del Barrio Provenza de delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.”. 2 Folios 28 y 29. 3 “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.” 4

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión Bucaramanga y que, para sancionarlos, el municipio cuenta con su propio procedimiento administrativo. 3.2 Del señor Samuel Ruíz Sarmiento El señor Ruíz Sarmiento expuso que las obras que hizo en su inmueble no requerían licencia de construcción. Que el antejardín no fue adecuado como aparcadero porque los automóviles se estacionan dentro de la casa.

Afirmó que no construyó una rampa en el andén porque ésta, al igual que el cerramiento del antejardín, existe hace más de veinte años. Que la única adecuación fue ponerles piso de “tableta - gres”. Propuso la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 234 de la Ley 472 de 1998 porque las obras, reitera, se construyeron hace más de veinte años y lo único nuevo fue su remodelación.

4. La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga, se dispuso: “PRIMERO: PROTÉJANSE los derechos colectivos al goce del

espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la realización de las construcciones y edificaciones, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes de conformidad con la parte motiva de ésta sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al señor SAMUEL RUÍZ SARMIENTO, que en un término perentorio de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia proceda a elaborar una propuesta para ADAPTAR LA CONSTRUCCIÓN CONFORME A LA NORMATIVIDAD VIGENTE, la cual deberá ser revisada por la Oficina de Planeación de Bucaramanga quien en un término perentorio de quince (15) días aprobará o improbará la propuesta, dándole el trámite pertinente.

TERCERO: ORDÉNASE al señor SAMUEL RUÍZ SARMIENTO, para que en un plazo máximo e improrrogable de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, proceda a 4 “Artículo 23.- Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.

En consecuencia, las pruebas pertinentes se practicarán en el mismo plazo señalado para las pruebas solicitadas en la demanda y en la contestación a la misma.” 5

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión modificar las construcciones realizadas en el inmueble ubicado en

la calle 101 No. 21 A - 51/55, las cuales deberán quedar acordes a

la normatividad vigente.

CUARTO: ORDÉNASE al Municipio de Bucaramanga que dentro del término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente proveído, realice los trámites y gestiones correspondientes a la recuperación del espacio público en el

inmueble ubicado en la calle 101 No. 21 A - 51/55, del Barrio Provenza de Bucaramanga.

QUINTO: ORDÉNASE al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA para que por intermedio de la dependencia competente se realicen las gestiones de control y vigilancia necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo inmediatamente anterior.

SEXTO: ADVERTIR al Municipio de Bucaramanga y al señor SAMUEL RUÍZ SARMIENTO que el incumplimiento de este fallo y el incumplimiento de las conductas señaladas en defensa del interés colectivo aquí protegido, dará lugar a la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el capítulo XII, artículos 41 y siguientes de la Ley 472 de 1998.

SÉPTIMO: ORDÉNASE a pagar el incentivo a favor del actor popular de la siguiente manera, el Municipio de Bucaramanga la suma de cinco (5) S.M.L.M.V. y SAMUEL RUÍZ SARMIENTO la suma de cinco (5) S.M.L.M.V., en consonancia con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida Municipio de Bucaramanga y SAMUEL RUÍZ SARMIENTO, quienes deben concurrir a su pago en proporción equivalente a 50% a cargo del

Municipio y 50% a cargo del particular demandado, y a favor de la parte actora. Liquídense de conformidad con el artículo 393 del CPC.

NOVENO: CONFORMESE, un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participará LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, EL MINISTERIO PÚBLICO; DANIEL VILLAMIZAR BASTO, a todos ellos envíese copia de la sentencia para que colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo, de conformidad con el inciso cuarto del Art. 34 de la Ley 472 de 1998.”.

Como sustento de esa decisión, puso de presente que según las pruebas que obran en el expediente era evidente la existencia del cerramiento del antejardín del inmueble ubicado en la calle 101 No. 21 A - 51/55 del Barrio Provenza de Bucaramanga, junto con la adecuación de una rampa en el andén. Que esas construcciones desconocieron el Acuerdo Municipal No. 041 de 11 de mayo de 1971 y el Acuerdo Metropolitano 003 de 1982 o Código de Urbanismo de Bucaramanga. 6

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión Que dichos actos administrativos disponían que en los antejardines no era posible levantar ningún tipo de edificación.

Que, entonces, era notoria la invasión del espacio público, motivo por el cual debían prosperar las pretensiones de la demanda, más aun cuando los alcaldes, como primeras autoridades policivas de los municipios, debían hacer cumplir la Constitución y la ley.

5. Sentencia que se pide revisar

Corresponde a la proferida el 13 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se revocó el reconocimiento del incentivo económico al señor Daniel Villamizar Basto y se confirmó en lo demás el fallo de primera instancia. Como fundamento de esa decisión, el ad quem señaló que el artículo 825 de la Constitución Política establecía como deber del Estado el de velar por la protección del espacio público. Que, además, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1504 de 19986 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los Planes de Ordenamiento Territorial”, dentro de los elementos del espacio público se encontraban las zonas verdes y los antejardines, atendiendo su localización y condición ambiental y paisajística. Que en el proceso se comprobó que en el inmueble ubicado en la calle 101 No. 21 A - 51/55 del Barrio Provenza de Bucaramanga se realizaron adecuaciones al antejardín sin contar con la respectiva licencia de construcción, a pesar de que era obligatoria de conformidad con los artículos 448 y 452 del Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. Que la Alcaldía de Bucaramanga no ejerció control alguno sobre el espacio público ni inició las correspondientes actuaciones administrativas para sancionar a 5 “Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”. 6 “Artículo 5.- El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:(…) d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de

propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos. (…)”. 7

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión los infractores, omisión que la hacía responsable junto a los propietarios del inmueble de la trasgresión de ese derecho colectivo.

Expuso que si bien prosperaban las pretensiones de la acción popular, revocaba el reconocimiento del incentivo económico al actor debido a su derogatoria mediante la Ley 1425 de 2010.

6. Solicitud de eventual revisión Dentro del término de ley el actor popular solicitó seleccionar, para revisión, la sentencia de 13 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander7, con los argumentos que se sintetizan, así: Que en las Secciones del Consejo de Estado existe uniformidad respecto a que cuando prospera una acción popular se debe conceder el incentivo económico al accionante porque es un derecho que no está sujeto a la discrecionalidad del juez.

Expresa que con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, mediante la cual quedó derogado el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado asumió dos tesis: (i) la Sección Tercera sostiene que la norma es de aplicación inmediata y que, por tal razón, el incentivo, aún en las acciones que ya estaban en curso, no puede concederse y, (ii) la Sección Primera en aquellas acciones

populares iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, en las que se negó el incentivo, revocó la decisión y lo reconoció. Sostiene que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sus decisiones ha concluido que las normas sustantivas “comunitarias” no tienen efectos retroactivos por lo que una demanda se tramitará conforme a la “norma sustancial que se encontrare vigente al momento de presentarse la solicitud de registro de un signo como marca”. Afirma, con sustento en lo anterior, que la contradicción entre secciones del Consejo de Estado sobre la aplicación en el tiempo de la Ley 1425 de 2010, es 7 Debe aclararse que el actor popular presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander diferentes escritos en los que pidió: (i) la nulidad de la sentencia, resuelta desfavorablemente mediante auto del 24 de enero de 2012; (ii) recurso de reposición contra el auto que negó la nulidad, resuelto a través de auto del 2 de agosto de 2012; (iii) recurso de súplica contra la anterior decisión, decidido negativamente con auto del 11 de febrero de 2013; (iv) recurso de reposición, resuelto desfavorablemente con auto del 9 de abril de 2013 y, (v) aclaración y adición del auto de 9 de abril, a la que no se accedió mediante providencia del 20 de agosto de 2013. 8

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión suficiente para que la sentencia del 13 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander se seleccione para revisión eventual.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sala es competente para decidir la solicitud de revisión de la sentencia de 13 de junio de 2011, dictada por el Tribunal

Administrativo de Santander.

2. La revisión eventual de las acciones populares y de grupo: Finalidad y requisitos Los artículos 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009 y 272 a 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establecen el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos. Del contenido de estas normas se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora.

De igual manera, del texto de los artículos citados y de la interpretación que la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho al artículo 11 de la Ley 1285 de 2010, se determinan como requisitos para la procedencia y para la prosperidad del

aludido mecanismo, los siguientes: a.- Debe existir petición de algunas de las partes o del Ministerio Público. b.- La petición debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin al respectivo proceso. 9

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión c.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso.

No son entonces susceptibles de revisión las sentencias dictadas por los jueces administrativos, bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. d.- La petición no requiere de una sustentación rigorista, pero en ella se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que según el interesado ameritan la revisión de la providencia, con la finalidad de unificar jurisprudencia, dando una explicación razonada sobre las circunstancias que imponen la necesidad de revisar. Se debe acompañar copia de las providencias que se relacionen con la solicitud. No obstante, la sustentación jurídica de la petición no limita el campo de la actuación del Consejo de Estado, pues éste puede encontrar otros aspectos y otras materias que ameriten la revisión, con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

3. Caso concreto La Sala no escogerá para revisión la sentencia del 13 de junio de 2011, dictada

por el Tribunal Administrativo de Santander, porque la temática que se pide seleccionar ya fue objeto de unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado. En efecto, en múltiples oportunidades se ha puesto de presente8 que esta Corporación, a través de la Sección Tercera, escogió para revisión la sentencia de 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de acción popular radicado con el número 2009-01566-01, con el propósito de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificara la jurisprudencia en torno al otorgamiento o no del incentivo a los actores populares, 8 Ver entre otros el auto de 18 de abril de 2012, Exp. 2007-00665, C.P. Susana Buitrago Valencia. 10

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Demandante: Daniel Villamizar Basto Eventual revisión especialmente en vigencia de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de septiembre de 2013, dentro del aludido expediente decidió lo siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR la Jurisprudencia en relación con la derogatoria del incentivo económico en el marco de las acciones populares a partir de la promulgación, en diciembre de 2010, de la Ley 1425, así como en torno a la improcedencia de su reconocimiento, incluso en aquellos procesos promovidos con anterioridad a la expedición dicha Ley 1425, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.”. (Negrita del texto)

Así las cosas, para la Sección Quinta del Consejo de Estado carece de objeto que ahora se seleccione para revisión un tema que ya fue objeto de unificación. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR, para revisión, la sentencia de 13 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA