CE-68001-33-31-010-2010-00089-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-010-2012-00089-01 (AP) REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de junio de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de 29 de junio de 2011, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La demanda El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez instauró acción popular contra el municipio de Floridablanca para la protección de los derechos e intereses

colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Argumentó que tales derechos fueron vulnerados por la administración municipal porque no se adelantaron por ella las medidas de carácter administrativo necesarias para recuperar el espacio público que se encuentra ubicado en el separador que existe entre los centros comerciales Cañaveral y La Florida en dicha municipalidad, dado que en este sitio se halla instalado un puesto de comidas rápidas.

Para el efecto solicitó: “PRIMERA: Se declare que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; por la omisión del MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, en adelantar las medidas administrativas necesarias, para la recuperación del espacio público correspondiente al separador ubicado entre el centro comercial cañaveral y la Florida, del

Municipio de Floridablanca.

SEGUNDO: Se ordene al Municipio de FLORIDABLANCA, adelantar las medidas administrativas necesarias, para la recuperación del espacio público correspondiente al separador ubicado entre el centro comercial cañaveral y la Florida, del Municipio de Floridablanca.

TERCERO: Se decrete el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Condenar al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, al pago de las costas y agencias en derecho.”1. 2.- La decisión de primera instancia El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga mediante sentencia de 29 de junio de 2011, amparó los derechos colectivos invocados, ordenó al municipio de Floridablanca adelantar las acciones administrativas y

policivas tendientes al retiro de la caseta ubicada en el separador situado entre los centros comerciales Cañaveral y La Florida del municipio, ordenó que se realicen las gestiones de control y vigilancia necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto y negó las demás pretensiones de la demanda. Negó a la parte actora el reconocimiento del incentivo económico porque consideró que no es la administración municipal sino el particular, no identificado en la demanda, quien vulnera los derechos colectivos de la comunidad quien debe responder por el incentivo de conformidad lo señalado por Corte Constitucional en sentencia C459 de 20042. 3.- El recurso de apelación 1 Folios 1 y 2. 2 Folios 53-61. El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que esta se modifique en el sentido de que se declare que la vulneración de los derechos colectivos invocados fue ocasionada por la omisión del municipio de Floridablanca al no adelantarse por la entidad los respectivos procedimientos administrativos contra los invasores del espacio público; y como consecuencia, y en aplicación del precedente constitucional, del debido proceso, de los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica, confianza legitima, y la garantía de ser juzgado con la normatividad preexistente al hecho que se imputa, así como la jurisprudencia citada al respecto en el escrito de impugnación y la ley vigente al momento de la ocurrencia de los actos que dieron origen al asunto, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, se reconozca y fije el

incentivo omitido, se concedan las respectivas costas procesales y se determinen las agencias en derecho3. Argumentó que la decisión del a quo es absolutamente cierta en el sentido de que se debe condenar a la persona que vulnera el derecho colectivo, pero que contrario a lo considerado por el Juez se debe observar que en el sub judice es evidente que el municipio demandado es la persona que vulneró los derechos colectivos al tenor literal del artículo 9 de la Ley 472 de 19984. 4.- La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 15 de junio de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. Consideró al igual que el a quo que efectivamente se encuentra demostrada la existencia de la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados y manifestó que comparte la posición de que se debe condenar a la persona particular que vulneró el derecho colectivo salvaguardado de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-459 de 2004. Precisó que aunque es clara la omisión del municipio frente a su deber constitucional y legal de proteger el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, también lo es que el particular propietario de la caseta de comidas rápidas ambulante que se encuentra ubicada en el separador que existe entre los centros comerciales Cañaveral y La Florida de la municipalidad es el responsable 3 Folio 63-76. 4 Folios 5361. de la vulneración de los derechos colectivos y por consiguiente del incentivo. Argumentó que en vigencia de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se habría concedido el incentivo, pero que no puede hacerlo ahora toda vez que a la

fecha en que se dicta la providencia se encuentran derogadas tales disposiciones por virtud de lo preceptuado por la Ley 1425 de 2010. (Cita al respecto sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 24 de enero de 2011, Exp. 200400917)5. LA SOLICITUD DE REVISION La parte actora solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que se evalúe el tema del incentivo y se unifique la jurisprudencia en la materia, pues existen sentencias en el Consejo de Estado que se contradicen, como la dictada por la Sección Primera el 20 de enero de 2011(Exp.2005-04950), entre otras, que sí reconoce el incentivo y la de la Sección Tercera de 24 de enero de 2011 (Exp.2004-00917) citada por el Tribunal en su fallo, que lo niega6. Argumentó que para el caso no se puede aplicar de manera retroactiva la Ley 1425 de 2010. Solicita se proteja su derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de irretroactividad de la ley, seguridad jurídica y confianza legitima; se garantice el ser juzgado de conformidad con la normatividad preexistente; se apliquen la jurisprudencia citada en su escrito de solicitud de revisión y la ley vigente al momento de la ocurrencia de los actos que dieron origen al asunto, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; se modiquen las providencias revisadas (sic) y en su lugar se fije el incentivo en un equivalente a los ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes7.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La creación del mecanismo eventual de revisión 5 Folios 94-99. 6 La parte actora también hace alusión a varias sentencias de la Corte Constitucional al respecto para que sean observadas como precedente constitucional (fl. 114). 7 Folios 106-115 Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20108. 2.- Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de junio de 2012, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19999 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 3.- La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el

mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual 8 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. 9 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los

Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena en providencia del 14 de julio de 200910: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo11. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que 10 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Fajardo Gómez. 11 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que

no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”12. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos -a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;

 Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; 12 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se

debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”13 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina 13 Ibídem. la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los

aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. 4.- Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de junio de 2012 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionante el 26 de julio de 2012 y la notificación de la providencia que se solicita revisar se realizó por edicto fijado el 16 de julio de 2012 y desfijado el 18 del mismo mes y año14. Por lo tanto, la solicitud se presentó dentro de los 8 días siguientes a la notificación y cumple con el presupuesto de la legitimación. La providencia fue dictada por el Tribunal Administrativo y puso fin al proceso, cumple con el presupuesto en cuanto se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del Juzgado. Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión por las siguientes razones: En primer lugar, si bien el actor menciona claramente el aspecto o materia que

ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del incentivo en los procesos que iniciaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y cuyo tratamiento ha sido diferente entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, lo 14 Folio 105. cierto es que el tema ya fue seleccionado para revisión por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia del 23 de marzo de 2011, en la que se consideró que “es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010”15. Tal circunstancia impone que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera la decisión en ese sentido. En conclusión, como el tema que el actor alega ya fue seleccionado para su unificación, la solicitud en estudio carece de objeto, toda vez que el fin del mecanismo será cumplido con la decisión que tome esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción

popular instaurada por el señor Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el municipio de Floridablanca - Santander. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 15 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 2009-01489-01.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO