CE-68001-33-31-011-2008-00321-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-011-2008-00321-01(AP)REV

Actor: ESEIR BOHORQUEZ SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE GIRON La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de junio de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto dictado por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 28 de julio de 2010, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado y se rechazó la demanda de la acción popular de la referencia por agotamiento de jurisdicción.

ANTECEDENTES

1. El señor Eseir Bohórquez Suárez instauró acción popular contra el Municipio de Girón (Santander) y la Empresa Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos de los consumidores o usuarios, el respeto a las disposiciones jurídicas y la moralidad administrativa, que considera vulnerados por los accionados por cobrar el impuesto de alumbrado público a los ciudadanos, no obstante es un servicio público a cargo de los municipios, por lo que es el municipio el responsable del pago a las empresas prestadoras del servicio. Tampoco el

Concejo Municipal puede crear el impuesto por carecer de determinación del hecho generador, lo que lo hace inconstitucional1.

Para el efecto solicitó: 1 Folio 2 del expediente. “1. Declárese que la parte demandada está vulnerando los derechos colectivos con la imposición y cobro del impuesto de alumbrado público a ciudadanos como contribuyentes forzosos ilegalmente, principalmente a usuarios del servicio de energía eléctrica, lo cual se

debe solucionar de la siguiente manera: a. Anúlense los actos administrativos del municipio demandado y contratos del mismo en los que se establezca y regule el tema del cobro del impuesto de alumbrado público. b. En subsidio de la anterior pretensión: dispóngase la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos administrativos y contratos de los demandados en los que se establezca y regule el tema del cobro del impuesto de alumbrado público. c. Ordénese a la parte demandada restituir las cosas a su estado anterior en un término perentorio devolviéndole a los contribuyentes, consumidores o usuarios, los valores cobrados por el impuesto de alumbrado público, debidamente indexados desde que fueron recibidos y hasta su devolución efectiva conforme al artículo 2 L.472/98.

2. Si hubiere oposición, condénese a la parte demandada en costas.

3. Decrétese el incentivo en favor del actor popular y en contra de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 39

L.472/98, sin perjuicio de la demás normatividad (sic) al respecto.

4. Condénese en costas a la parte demandada”.

2. El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga, por auto del 7 de noviembre de 2008, admitió la demanda y negó el amparo de pobreza solicitado por el demandante2. El auto fue notificado al municipio de Girón el 25 de junio de 20093.

3. El 28 de julio de 2010, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso y rechazó la demanda por agotamiento de jurisdicción, teniendo en cuenta que en el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga se tramitó una acción popular en la que el fundamento fáctico era el cobro del impuesto de alumbrado público y tenía como pretensión, la eliminación de ese cobro. Que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2009, ese juzgado amparó el derecho colectivo de los consumidores y usuarios de energía eléctrica del municipio de Girón, inaplicó los acuerdos municipales que trasladaban el cobro del impuesto a los usuarios de energía eléctrica de dicho municipio y ordenó a las accionadas que se abstuvieran de incluir en las facturas de los usuarios el 2 Folio 6 del expediente. 3 Folio 17 del expediente. cobro del mencionado impuesto. De acuerdo con lo anterior y con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2006 consideró que existía agotamiento de jurisdicción4.

4. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara y se siguiera el trámite del proceso porque el

asunto de litis de la acción popular de la referencia no se centraba en el mismo aspecto que en el proceso tenido en cuenta por el juzgado, pues en aquél el debate giraba en torno a pretensiones y hechos relacionados con que a terceros que no eran usuarios del servicio de energía eléctrica de la ESSA en Girón se les cobraba también el impuesto de energía eléctrica que estaba a cargo de los que sí eran usuarios; mientras que en este caso la causa giraba en torno a la ilegalidad o no del impuesto y del mecanismo de cobro, a través de la factura, a los usuarios de la ESSA5.

5. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 22 de junio de 2011, confirmó la decisión del Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga. Conforme a la providencia del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2007, dictada dentro del proceso 2005-01856 que se refiere al agotamiento de la jurisdicción y de la comparación del objeto y la causa petendi de las acciones populares tenidas en cuenta por el a quo (200800321 y 2006-00045), consideró que el objeto y la causa petendi en las dos acciones eran los mismos, pues en ambas se pretendía la nulidad o inaplicación de las disposiciones creadoras del impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica de Girón por considerarlas ilegales e inconstitucionales. Por lo anterior, concluyó que sí se presentaba el agotamiento de la jurisdicción6.

LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander porque considera que la decisión aplicó, en una

etapa inadecuada, la terminación del proceso por cosa juzgada, con base en la existencia de un proceso que, según el Tribunal, era idéntico al presente, lo cual, en primer lugar, no era cierto y, en segundo lugar, atentaba contra el derecho de 4 Folio 28 del expediente. 5 Folio 31 del expediente. 6 Folio 57 del expediente. acceso a la justicia y el debido proceso y contrariaba sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Justificó la petición en que (i) el tema del agotamiento de la jurisdicción ha tenido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre las secciones Primera y Tercera7; (ii) por la complejidad del asunto y por la ausencia de claridad de las normas, existe confusión al respecto y; (iii) porque no existe una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación. Insistió en que no hay identidad de objeto ni de causa petendi entre las acciones populares citadas por el Tribunal, por lo tanto, se debía revocar la nulidad. Así mismo, señaló que la cosa juzgada no era causal de rechazo de demanda, sino una posible excepción que se debía resolver en la sentencia. Finalmente manifestó que, al parecer, en una providencia reciente el Consejo de Estado seleccionó para revisión un auto similar al presente, por lo que, si ello era así, consideró que este proceso se debía acumular a aquél por tratarse de temas comunes y que afectaban de modo idéntico a ambos procesos8.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de junio de 2011, con

fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19999 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: 7 De la Sección Primera citó la providencia del 4 de mayo de 2011, radicado 2005-01565. 8 Folio 63 del expediente. 9 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo

podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 200910:

(i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo11. 10 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 11 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé

lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”12. Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría

transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” 12 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Desde esta perspectiva, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así:

“[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”13 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser 13 Ibídem. seleccionada. Como lo señaló la Corporación en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y

apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de junio de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior, para la procedencia de este mecanismo eventual, así:

La revisión eventual fue solicitada por el señor Bohórquez Suárez, actor de la acción popular de la referencia, el 18 de julio de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por estado el 6 de julio de 201114. Por lo tanto la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de una providencia que confirmó la decisión 14 folio 34 vuelto del expediente. del juzgado que anuló todo lo actuado en el proceso y ordenó rechazar la demanda. Sin embargo, la providencia no será seleccionada para revisión, porque si bien el accionante menciona claramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del agotamiento de la jurisdicción y cuyo tratamiento ha sido diferente entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado, lo cierto es que el tema ya fue seleccionado para revisión por la Sección Primera de la Corporación, mediante providencia del 11 de noviembre de 2010, en la que consideró que “es evidente que ante una misma situación de hecho, esto es la coexistencia de dos o más acciones populares con identidad de objeto, sujetos y pretensiones, las Secciones Primera y Tercera cuentan con criterios diferentes y adoptan decisiones no compatibles, pues mientras que una dispone la acumulación de procesos, otra rechaza las demandas con fundamento en el agotamiento de la jurisdicción. Conviene, por tanto, unificar la jurisprudencia

respecto del tema objeto de debate para darle coherencia, evitar contradicciones entre una y otra sección y garantizar a los ciudadanos el derecho de igualdad ante la ley”15. Tal circunstancia permite que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera la decisión en ese sentido16. En consecuencia, por ser el agotamiento de la jurisdicción un tema que ya se seleccionó para unificación, la presente solicitud carece de objeto para revisión. Así mismo, en el presente asunto no existen razones adicionales para que se acceda a la selección de la providencia a pesar de que ya el tema fue seleccionado, pues el mecanismo de revisión eventual no tiene como propósito que, en un tema determinado, todos los casos sean escogidos, ya que perdería su naturaleza y se convertiría en una tercera instancia. Por este motivo, se considera que es suficiente un solo pronunciamiento para que la revisión eventual cumpla su cometido de unificación jurisprudencial. De acuerdo con lo anterior, tampoco procede la petición del actor de que este proceso se acumule al que ya fue seleccionado. De otra parte, tampoco es motivo para seleccionar una providencia la 15 C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, Exp. 2008-00188-01. 16 La Sección Tercera también seleccionó para revisión los temas de agotamiento de jurisdicción y cosa juzgada en el proceso 2008-00144-01, C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Auto del 2 de junio de 2011.

inconformidad del peticionario frente a la solución del fondo del asunto, como lo pretende el actor al pedir que se revoque la decisión porque no procedía la nulidad procesal decretada, en atención a que no había identidad de objeto ni de causa petendi. Ello implicaría un análisis técnico-jurídico sobre la validez de la providencia judicial, que no es admitido para este mecanismo eventual, como lo precisó la Corte Constitucional17 al señalar que no era válida la facultad de revisión para ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, por cuanto esta era una “atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional”. Por las consideraciones expuestas la providencia que se reclama no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 22 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Eseir Bohórquez Suárez contra el Municipio de Girón y otro. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA 17 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO