CE-68001-33-31-011-2008-00338-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin En principio, sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander porque no existe todavía una tesis consolidada de la Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 2011, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idarraga …En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que corresponda FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C, tres (3) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-011-2008-00338-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO

Demandado: HENRY GOMEZ VILLAMIZAR Y EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Corresponde a la Sala resolver si procede la revisión eventual del fallo del 19 de diciembre de 2012, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se confirmó la decisión de primera instancia que accedió al amparo de los derechos colectivos.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Daniel Villamizar Basto, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y al goce de un ambiente sano, los cuales consideró vulnerados por el señor Henry Gómez Villamizar y el Municipio de Bucaramanga, ya que en el inmueble ubicado en la calle 90ª Nº 17D-59 del barrio San Luis del municipio de Bucaramanga, de propiedad del señor Gómez Villamizar, se realizaron unas construcciones que están invadiendo el espacio público, con lo cual además se violan las normas del Código de Urbanismo de

Bucaramanga y el Plan de Ordenamiento Territorial. Por lo anterior, la parte demandante solicitó que se ordenara al Municipio de Bucaramanga y al señor Henry Gómez Villamizar, el restablecimiento del espacio público y el cumplimiento de las normas urbanísticas en forma permanente en la calle 90ª Nº 17D-59 del barrio San Luis de Bucaramanga, tomando las medidas necesarias para la recuperación del antejardín, el anden, la zona verde, el entorno paisajístico y las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías que hacen parte del espacio público. Por último, solicitó el reconocimiento y pago del incentivo económico a su favor y, que se condenara en costas a la entidad demandada. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto de 7 de noviembre de 2008, la admitió y ordenó realizar las notificaciones respectivas. Una vez recibida la contestación de la entidad demandada, el Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento para celebrarse el 26 de julio de 2010, la cual se declaró fallida por la inasistencia del señor Henry Gómez Villamizar. Decretadas las pruebas y vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga, en sentencia del 25 de abril de 2011, decidió: 1) proteger los derechos colectivos invocados y, en consecuencia; 2) ordenar al señor Henry Gómez Villamizar y al municipio de Bucaramanga

demoler las construcciones realizadas en el inmueble ubicado en la calle 90ª Nº 17D-59 del barrio San Luis, hasta lograr la recuperación del espacio público de forma concordante con el Código de Urbanismo de Bucaramanga y el Plan de Ordenamiento Territorial; 3) hacerle saber a los accionados que el incumplimiento de la orden judicial impartida los hace acreedores de una multa; 4) negar el incentivo económico; 5) fijar agencias en derecho a favor del actor popular en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá cancelar el particular en un 80% y el municipio en un 20% y 6) condenar en costas en un 80% al particular y en un 20% al municipio de Bucaramanga. La anterior decisión se adoptó al concluir que la responsabilidad de adecuación a las normas vigentes referentes a la construcción y remodelación de edificaciones no es solo del municipio y de los órganos delegados para su control sino de los propietarios de los inmuebles. Además, en el curso de todas las diligencias no se demostró que la perturbación hubiera sido superada, por el contrario persiste la invasión que motivó la acción, por tal motivo es necesaria la recuperación del espacio público y disponer la ejecución de las medidas correspondientes para lograrlo. Respecto al tema del incentivo económico, el Juzgado decidió negar su reconocimiento porque el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 fue derogado en forma expresa por la Ley 1425 de 2010. Esta negativa la fundamentó además en la tesis que ha sido adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado1

1 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil Botero.c En cuanto a la condena en costas, se consideró que procedía la liquidación a favor del actor popular, y que el pago sería asumido por el particular en un 80% y por el municipio de Bucaramanga en un 20%. Por último, fijó las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, las cuales serán pagadas por el particular en un 80% y el municipio en un 20%. Recurso de apelación. La parte actora manifestó que interpone el recurso de apelación contra la sentencia, pero solamente en lo concerniente a la negativa del incentivo económico a su favor. Indicó que el juzgado negó ese reconocimiento al considerar que la Ley 1425 de 2010 derogó el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, argumento que se apoyó con la sentencia del 24 de enero de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a pesar de que contradice la jurisprudencia sobre la aplicación de la ley en el tiempo, por cuanto las leyes, al no tener efectos retroactivos, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia. Agregó que para no contrariar la Constitución y la ley procesal nueva, deben respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas parezcan consignadas en estatutos procesales. Finalmente, advirtió que hay jurisprudencia reiterada que concede el incentivo a favor del actor popular y más aún cuando se acogen las pretensiones de la

demanda y se comprueba que la intervención del demandante fue determinante para la protección de los derechos colectivos. Fallo de segunda instancia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander en fallo del 19 de diciembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. Sobre el incentivo económico, indicó que para la fecha de la sentencia impugnada las disposiciones normativas que autorizaban su reconocimiento en las acciones populares ya estaban derogadas por la Ley 1425 de 2010. Además, el Consejo de Estado ha dicho que de la presentación de la acción popular surge para el actor el eventual pago del incentivo económico si sus pretensiones prosperan pero es una posibilidad y no un derecho adquirido como lo pretende hacer ver el demandante en el recurso de apelación. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El actor popular, con fundamento en la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, con el fin de unificar la jurisprudencia, argumentando que no existe una posición unificada frente al reconocimiento del incentivo pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de

2010. Adujo que existen pronunciamientos contradictorios frente al tema y citó al respecto providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado2, adversas a las sentencias de la Sección Tercera de la misma Corporación3.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo

al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual4. 2 Sentencia de 20 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2005-04950-01(AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso, entre otras. 3 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, entre otras. 4 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3].

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los

asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios

de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo5. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada6. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la

notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. 5 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-0024401, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 6 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular7. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia8. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El actor popular solicita la revisión de la sentencia del 19 de diciembre de 2012, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de

revisión eventual y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, es decir que con ella se puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 15 de enero de 2013 y desfijado el 17 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 18de enero de 2013 y venció el 29 del mismo mes9. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de enero de 2013, es decir, que lo hizo en tiempo. 7 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 8 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. 9 Los días 19, 20, 26 y 27 de enero de 2013 fueron días no hábiles (sábados y domingos) En relación con el requisito de sustentación se observa que la solicitud se fundamenta en las tesis contrarias que al interior del Consejo de Estado han surgido con la expedición de la Ley 1425 de 2010 y la aplicación a aquellas acciones populares iniciadas con anterioridad a su vigencia. En principio, sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander porque no existe todavía una tesis consolidada de la

Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 201110, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idárraga. En esa providencia se indicó: “En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Tercera, es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010.” (Resaltado fuera de texto) En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 201011, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que corresponda. Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de

11 de septiembre de 201212: “… en cuanto tiene que ver con el reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, el mismo constituye un asunto jurídico en relación con el cual ya se seleccionó una providencia para revisión y sólo a partir de su definición de fondo cuando la Sala Plena cumplirá su 10 Rad. (AP) REV17001-33-31-001-2009-01489-01, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio. 11 La magistrada ponente en el asunto de la referencia no comparte ese criterio, en los casos que se refieren al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual ha aclarado su voto. 12 Rad. 17001-33-31-003-2010-00205-01, M.P. Dr Mauricio Fajardo Gómez tarea de unificación de jurisprudencia sobre esa específica materia, por lo cual no habrá lugar a la escogencia de un caso adicional con el mismo propósito y sobre idéntica problemática. Y es que en relación con el tema de la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares después de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, cuando el proceso correspondiente ha iniciado antes de la expedición del referido cuerpo normativo, problema jurídico cuyo estudio constituye el objetivo fundamental de la solicitud de revisión eventual que mediante el presente pronunciamiento se resuelve, resulta menester destacar que si bien frente a este extremo las posturas asumidas por las Secciones Tercera y Primera de esta Corporación han resultado divergentes, lo cierto es que para decisión de esta Sala Plena, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 23 de marzo

de 2011, ya seleccionó una sentencia que puso fin a un proceso de acción popular, precisamente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema en cuestión; por ello, en la medida en que la tarea unificadora de jurisprudencia, en principio, se agotará al momento de decidir de fondo la revisión de la providencia antes referenciada, estima la Sala que en la actualidad y sobre ese mismo punto resulta inadecuado, inconveniente e innecesario seleccionar un nuevo fallo para estos mismos efectos." Así que la tarea unificadora se cumplirá cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489. En consecuencia, no se seleccionara para revisión la providencia del 19 de diciembre de 2012. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 19 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Aclaro el voto