CE-68001-33-31-012-2005-03607-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-012-2005-03607-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO

Demandado: MUNICIPIO BUCARAMANGA Y EL CONJUNTO RESIDENCIAL OLYMPUS La parte accionante mediante escrito visible de folios 401 a 412, solicita la eventual revisión de la sentencia de 8 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Daniel Villamizar Basto contra el Municipio de Bucaramanga y al Conjunto Residencial ‘Olympus’ y negó el reconocimiento del incentivo.

LA DEMANDA El accionante actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular, instauró demanda contra el Municipio Bucaramanga y el Conjunto Residencial ‘Olympus’, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos del goce al espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública,

libertad de locomoción y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a fin que la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respeten las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar a las accionadas el restablecimiento del espacio público y el cumplimiento de las normas urbanísticas, “incluida la demolición de la rampa, escaleras, columnas y demás barreras físicas, obstáculos y construcciones que invaden el espacio público y amenazan la seguridad pública”; se condene en costas; y el reconocimiento del incentivo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: En la carrera 39 No. 44-118 del Barrio ‘Altos de Cabecera’ de Bucaramanga, parte de la zona verde del parque es contigua al edificio ‘Olimpus’, fue invadida por la construcción de unas escaleras y rampas de acceso, así como por unas columnas para el sostenimiento de las mismas, las cuales fueron construidas en la zona verde de uso público, instalando además tubos y cadenas sobre el andén, limitando el paso peatonal y el tránsito libre de las personas. El anterior comportamiento del referido conjunto residencial tubo como propósito ganar espacio, desconociendo lo previsto en la Ley 9ª de 1989, el Código de Urbanismo de Bucaramanga, la Ley 388 de 1997 y los Decretos 1052 y 1504 de 1998, que obligan la restitución del espacio público y la demolición de

toda construcción invasiva. (Fls. 6-20) CONTESTACION DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga, mediante apoderado judicial dio contestación a la acción popular (Fls. 43-45), solicitando se denieguen las pretensiones de la demandan con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que una vez practicada la inspección ocular en el lugar de los hechos, concluyó que no existe ocupación del espacio público (zona verde), pues las escaleras construidas son un bien para la comunidad a fin de que puedan transitar por el parque. Además las acciones populares se ejercen con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, por tanto, sólo debió ser dirigida al Conjunto Residencial Olympus, quien deberá responder por sus acciones u omisiones. Conjunto Residencial Edificio Olympus P.H., mediante apoderado judicial contestó la acción popular oponiéndose a las pretensiones de la demanda (Fls 57-61), teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Conforme a la ficha catastral el edificio no se encuentra construido sobre espacio público ni en zona verde, y las escaleras que se encuentran en el parque ya hacían parte de este bajo los reglamentos urbanísticos de la ciudad, las que fueron diseñadas para el desplazamiento peatonal entre el sector de las calles 44, 46,48 y 50. Adujó que no existe algún tipo de invasión, que el edificio fue construido bajo la normatividad vigente hace mas de 16 años, a mediados de 1990 y

que las gradas están contempladas como “intervención del espacio público” y no una construcción tal como lo establecen los Decretos 1538 de 2005 y 564 del 2006, al igual que la Ley 361 de 1997, que contemplan la posibilidad de acceder a los edificios mediante rampas, conforme al diseño del edificio y el tratamiento de niveles y en todo caso la construcción del edificio contó con la aprobación previa de la Secretaría de Planeación Municipal. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 25 de Agosto de 2010, concedió la protección de los derechos colectivos invocados y ordenó el reconocimiento del incentivo (Fls. 235243), con la siguiente fundamentación. El objeto principal de la acción es restituir el espacio público presuntamente invadido por las construcciones realizadas alrededor del edificio ‘Olympus’ ubicado en la carrera 39 No. 44-118 de Bucaramanga. Conforme a los conceptos emitidos por la Oficina Asesora de Planeación de Bucaramanga y las pruebas allegadas estableció que la construcción no siguió los lineamientos de la licencia y que existen ciertas invasiones en las zonas y dicho contrarían el Plan de Ordenamiento Territorial y según el artículo 5° del Decreto 1504 de 1998, se entiende como espacio público, los antejardines que en este caso esta constituido por rampas y escaleras en la carrera 39. Según el contenido de la construcción, no sólo se puede dirigir al derecho urbanístico en el tiempo en que se realizó la construcción, sino que existe una invasión a la zona sin acatar las ordenes de Planeación, situación que

vulnera los derechos fundamentales invocados, por tanto deberán efectuarse reestructuraciones de la edificación conforme a los lineamientos y estudios establecidos por parte de la Oficina de Planeación Municipal de Bucaramanga. Declaró al Municipio de Bucaramanga es solidariamente responsable por inobservancia a las normas urbanísticas; finalmente concedió el incentivo que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 8 de Agosto de 2011 resolvió el recuso de apelación interpuesto por el accionado contra el fallo proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 25 de agosto de 2010, revocando los numerales 6° y negó el incentivo solicitado por el actor popular (Fls. 289-307) teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Según la Carta Catastral remitida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, advierte que sobre la calle 45 existen escaleras que miden 3.10 metros y que en este caso las escaleras se encuentran instaladas dentro del anden con una longitud de 3.0 metros, al igual que las columnas que soportan la rampa y las gradas de acceso no se construyeron con la aprobación debida conforme a lo dispuesto por la Oficina de Planeación. Concluyó que el edificio Olympus, invadió el espacio público, por tanto se produjo la vulneración de los derechos colectivos invocados, haciéndose necesaria la demolición de la construcción que invade las zonas verdes y

proceder a su recuperación. Respecto al incentivo indicó que se tiene derecho no por la presentación de la demanda, sino al reconocimiento económico por la labor diligente, que oportuna y permanente despliega durante el proceso, además los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, por lo que no es procedente dicho reconocimiento. SOLICITUD DE REVISION El actor de folios 401 a 412, solicitó la eventual revisión de la Acción Popular con el fin unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo en aquellas Acciones Populares iniciadas antes de 29 de diciembre de 2010, en las que se pruebe la vulneración de los derechos colectivos. Consideró que la decisión de negar el incentivo al actor popular sugiere una contradicción pues el artículo 29 de la Carta Política, prevé que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” y en el 58 reza que “se garantizan (…) los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidas ni vulnerados por las leyes posteriores.” La Corte Constitucional en sentencia C-763 de 2002 y el Consejo de Estado, en el expediente 1996-00256-01 (16017), M.P. Dr. Enrique Gil Botero, tratan sobre la aplicabilidad de la Ley según su vigencia, indicando que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia. Además la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, no tiene carácter de Ley procesal de aplicación inmediata; sino que es una Ley sustancial en cuyo

texto no se precisaron los efectos que generaría su aplicación en los trámites judiciales existentes antes de su entrada en vigencia; no es una Ley preexistente, sino posterior a los hechos que se juzgan en las acciones populares interpuestas antes de su promulgación; no puede ir en contra de preceptos constitucionales. Por todo lo anterior el accionante solicitó revocar la sentencia de 2 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, y en su defecto reconocer la pretensión referente al incentivo a su favor. CONSIDERACIONES Competencia El mecanismo eventual de revisión en las Acciones Populares y de Grupo, fue establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, con el siguiente contenido literal: "(…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual

revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)”1 (Se resalta) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de febrero de 2010, expediente AP-2007-00325-02, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, resolvió asumir el conocimiento del referido asunto por importancia jurídica y declaró la nulidad de lo actuado por la Sección Tercera, por considerar: “(…) Pues bien, según la norma anterior, para esta Corporación es totalmente claro que la decisión sobre la selección o no para revisión eventual es de la exclusividad de ‘la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo’, de suerte que la decisión de seleccionar o no las acciones populares para revisar los fallos dictados por los Tribunales Contencioso Administrativos sobre el particular, compete 1 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró INEXEQUIBLE la expresión “el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación Administrativa.”, del parágrafo segundo del artículo 11 del proyecto de Ley Estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo parágrafo. únicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como máxima

autoridad en temas jurisdiccionales dentro del Consejo de Estado. Lo dicho también se sustenta en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/1988 art. 2º; Ley 446/1998 art. 36), y en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 –EAJ-, que reconocen la competencia residual en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (…) Así las cosas, es incuestionable que en la acción popular, conocida en primera instancia por el Juzgado Administrativo del Circuito de Montería y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, al no haber sido seleccionada por la Sala Plena, única competente para ello, sino por la Sección Tercera para unificar jurisprudencia en la materia a través del nuevo mecanismo de la revisión eventual, se incurrió en evidente falta de competencia por parte de la mencionada Sección, configurándose así la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. (…) y además conduce a la violación directa del ordenamiento constitucional, por la afrenta al debido proceso, que reclama la presencia de un juez competente para asumir el conocimiento de los asuntos judiciales. Por tanto la Sala Plena declarará la nulidad de todo lo actuado en este asunto a partir del Auto del 21 de octubre de 2009, inclusive. (…) Finalmente, como consecuencia de la posición asumida por la Sala Plena en esta providencia, en torno a su competencia para decidir lo atinente a la selección de las acciones populares y de grupo para

aplicar el nuevo mecanismo de revisión eventual, queda revaluada la tesis sostenida por la misma en el fallo del 14 de julio de 2009, dictado dentro del proceso 2001-23-31-000-2007-00244-01 (IJ) AG. (…)”2 (Se resalta). El criterio referido fue modificado por el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010, mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un Parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, en el sentido de que la selección para la eventual revisión de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, será de todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. El mismo Acuerdo estableció que si el asunto es seleccionado para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidirá sobre la misma y de la 2 Mediante Auto de 4 de mayo de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativos resolvió los recursos interpuestos, así como la nulidad propuesta contra la precitada decisión, negando la prosperidad de los mismos. insistencia de que trate el artículo 11, in fine, de la Ley 1285 de 2009, conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero, la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. En ese orden de ideas ésta Corporación determinó los criterios bajo los cuales

debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que conllevan la finalización o el archivo del respectivo proceso en el caso de las Acciones Populares y de Grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos del País, destacándose en primer lugar que la competencia para la selección de las providencias referidas es de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la decisión de la Sala Plena y, en segundo lugar, que su único fin es la unificación de la jurisprudencia. Requisitos de Procedibilidad De conformidad con lo dispuesto en el Inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1285, la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, tiene los siguientes presupuestos: 1º. Debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia. 2º. La sentencia o providencia debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. 3º. Que la sentencia o providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. 4º. El propósito lo constituye la unificación de jurisprudencia. 5º. Es necesaria la sustentación de la solicitud respectiva. Una vez señalados los presupuestos requeridos para que proceda la selección eventual de una sentencia, en instancia de revisión, procede la Sala a verificar si éstos se cumplen en el caso concreto. Caso concreto La petición de eventual revisión fue presentada por el demandante el 1° de septiembre de 2011 (Fls. 401-412) contra la sentencia de 8 de Agosto de 2011,

proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander en segunda instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 24 de agosto de 2011 es decir, que la solicitud se elevó dentro del término legal, de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, revocó el numeral 6° de la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Municipio de Bucaramanga y al Edificio Olympus la modificación, estudio y restructuración de la construcción, y negó el reconocimiento y pago del incentivo por considerar que la Ley 472 de 2010, derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. En fallo proferido por la Sección Tercera de esta Corporación el día 24 de enero de 2011 consagró: “Es así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere su vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramito el Ley 472, pero ocurre que no basta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio.”3 Contrario a lo planteado, la Sección Primera de esta Corporación ha sostenido: “En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)4 fueron derogados

los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad. (…) En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 24 de Nero de 2011. MP: Enrique Botero Gil. Radicación: 25000-23-24-000-2004-00917-01. 4 Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010. son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982).”5 El demandante argumentó de manera fehaciente la contradicción entre la

Jurisprudencia del Consejo de Estado en torno al reconocimiento del incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, derogado por la Ley 1425 de 2010. En esas condiciones la Sala encuentra acreditados los presupuestos para seleccionar la providencia de 8 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, razón por lo cual, se ordenará la notificación de la presente providencia por estado, a las partes y al Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 1º. SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011, dentro de la Acción Popular incoada por Daniel Villamizar Basto contra el Municipio de Bucaramanga y el Edificio Olympus de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR por estado la presente providencia a las partes y al Ministerio Público. 3º. Ejecutoriada esta providencia, regrese al Despacho para proveer. 4°. Se reconoce al Doctor Augusto Antonio Argel Orduz, abogado con T.P. No. 173.351 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la demandada - Municipio de Bucaramanga. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. MP: María Claudia Rojas Lasso. Providencia de 18 de mayo de 2011. Expediente: 54001-23-31-000-2005 232-01.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO