CE-68001-33-31-012-2009-00239-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo En estricta aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y prevaliéndose de la posibilidad que la propia Sala Plena de esta Corporación abrió en la providencia de 11 de septiembre de 2012, la Sección Segunda decide seguir seleccionando para revisión eventual todas las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las que el tema objeto de debate lo constituya la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares, tratándose de procesos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 pero fallados con posterioridad a la entrada en vigencia del referido cuerpo normativo, como ocurre en el caso que en esta oportunidad ocupa su atención. De acuerdo con lo expuesto, resulta procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que pese a prosperar la protección de los derechos colectivos invocados, se denegó el reconocimiento del incentivo económico con fundamento en la vigencia y aplicación de la Ley 1425 de 2010

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-012-2009-00239-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de revisión eventual presentada por la parte actora respecto de la sentencia del 12 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, el ciudadano Martín Alberto Sarmiento Suárez solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, con el propósito que se le ordenara al Municipio de Floridablanca adelantar las medidas técnicas y administrativas necesarias para remover cuatro

bolardos instalados en la esquina de la carrera 33 con calle 100 del Barrio Bella Vista de la referida localidad. Adicionalmente pidió que se condene a la entidad demandada al pago del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, de las costas y agencias en derecho. Las anteriores pretensiones, en síntesis, se fundan en que en el lugar referido desconocidos instalaron cuatro tubos metálicos de aproximadamente 40 centímetros de altura, que impiden la libre movilidad de los peatones, especialmente de los invidentes y de quienes caminan en forma desprevenida. El

municipio demandado ha omitido adelantar las acciones necesarias para la remoción de esos elementos.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 9 de junio de 20111 el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga dispuso la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la seguridad pública, ordenando al Municipio de Floridablanca que en el término de dos meses realice las diligencias administrativas y presupuestales necesarias para proceder al retiro de los cuatro

tubos metálicos ubicados en el andén de la carrera 33 con calle 100 de esa localidad; considerando que la entidad territorial demandada debe velar porque las zonas públicas se encuentren libres de obstáculos, con el fin de garantizar el tránsito peatonal. Negó el reconocimiento del incentivo económico con fundamento en la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dispuesta por la Ley 1425 de 29 de 1 Folios 55 – 62 vuelto. diciembre de 2010, soportando su decisión en la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación. Finalmente condenó en costas a la parte demandada.

3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El 12 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander resolvió los recursos de apelación interpuestos por las partes2, confirmando parcialmente la sentencia proferida el 9 de junio de 2011 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en cuanto a las órdenes impartidas al Municipio de Floridablanca y a la negativa del reconocimiento del incentivo; al tiempo que

adicionó un numeral referido a la condena en costas en el trámite de la primera instancia, tasando las agencias en derecho en suma equivalente a dos salarios mínimos.

4. PETICIÓN DE REVISIÓN Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el actor popular formuló solicitud de revisión argumentando lo siguiente: “Resulta indudable entonces que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, diversos despachos judiciales en todo el territorio nacional se han amparado en poca jurisprudencia creada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado H sala de lo contencioso administrativo, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero, radicado 2500023-24-000-2004-00917-01, de fecha 24 de enero de 2011; a pesar de que la Sección Primera de esta misma corporación, en abundante jurisprudencia, ha reiterado la obligatoriedad de reconocer el incentivo económico del artículo 39 de la Ley 472 de 1998; bajo el argumento que el incentivo económico es una mera expectativa. Por tal motivo y atendiendo la disparidad suscitada entre las secciones primera y tercera del H. Consejo de Estado, resulta procedente el presente recurso para que se unifique la jurisprudencia en éste sentido”3. 2 Folios 96 – 99 vuelto. 3 Folios 106 y 109.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el actor popular para la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12

de septiembre de 2012, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) competencia, (ii) presupuestos para la procedencia de la revisión, (iii) tesis de la Sala Plena sobre la obligatoriedad, viabilidad jurídica y/o conveniencia de seleccionar, vía revisión eventual, mas de un caso para unificar jurisprudencia en relación con el mismo punto de derecho, y (iv) estudio del caso concreto. 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad4. 4 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el

artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”. 2.- Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en las acciones populares y de grupo A partir de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esta Corporación estableció los presupuestos que habilitan la presentación del mecanismo de revisión eventual de las sentencias y demás providencias que conllevan la terminación o finalización del proceso en las acciones populares y de grupo, que para efectos pedagógicos se desglosan de la siguiente manera:  La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la respectiva providencia; de contera que tal mecanismo no puede iniciarse oficiosamente.  La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En tal sentido, es improcedente solicitar la revisión de providencias que impulsen el proceso de la acción popular o de grupo.  La providencia debe ser dictada por el Tribunal Administrativo, lo cual descarta la revisión de sentencias o autos emitidos por los jueces en primera

instancia, así finalicen o dispongan el archivo del proceso.  El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia y no una tercera instancia. La tarea de unificación debe hacerse desde la ratio decidendi -entendida como la extracción del verdadero principio decisional5de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, porque es allí donde se identifica el conflicto materialmente. La procedencia de dicho mecanismo, entre otros casos, se justifica: (i) cuando sea necesario fijar una posición unificadora, porque uno o varios temas objeto de la providencia han merecido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) cuando por la complejidad, indefinición, indeterminación o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, es indispensable señalar la directriz interpretativa; (iii) cuando sobre los temas abordados en la providencia no exista 5 SU-047/99 una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ó (iv) cuando los temas no se han desarrollado jurisprudencialmente6.  La carga de la prueba la asume la parte que activa el mecanismo de la revisión. Si se trata por ejemplo de demostrar la contradicción en la jurisprudencia, debe hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia y evidenciar su contradicción para que el ejercicio del mecanismo eventual de revisión pueda cumplir con el fin establecido.  La solicitud respectiva debe encontrarse debidamente sustentada, con precisión de los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la

providencia correspondiente con la finalidad de unificar la jurisprudencia, más no para convertir el mecanismo en una tercera instancia que revise nuevamente el aspecto fáctico y probatorio del caso. 3.- Tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre la obligatoriedad, viabilidad jurídica y/o conveniencia de seleccionar, vía revisión eventual, más de un caso para unificar jurisprudencia en relación con el mismo punto de derecho. Mediante auto de 11 de septiembre de 20127 la Sala Plena de esta Corporación abordó el problema jurídico relacionado con la viabilidad, necesidad y conveniencia de seleccionar, para su eventual revisión, pronunciamientos judiciales respecto de los cuales se pretende que sean examinados los mismos asuntos o materias que han motivado ya la escogencia de otras decisiones para su eventual revisión por parte del Consejo de Estado, con el propósito que se unifique la jurisprudencia en torno del mismo tema. En la providencia mencionada se concluyó que dicha escogencia no resulta imperativa, por las siguientes razones8: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, auto de julio 14 de 2009. 7 Acción Popular No. 17001-33-31-003-2010-00205-01, Actor: Javier Elías Arias Idárraga, demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Los argumentos que en este auto se resumen fueron tomados íntegramente de la providencia expedida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 2012, que fue citada en

el pie de página número 7. 1.- Una de las características del mecanismo de revisión eventual de las decisiones que ponen fin a los procesos iniciados en ejercicio de la acción popular es la consistente en que, precisamente por tratarse de un mecanismo eventual, no resulta obligatorio, sino meramente potestativo, admitir y dar trámite a las solicitudes de selección formuladas por los interesados, aunque la respectiva petición esté sustentada en debida forma y que la respuesta por parte del Consejo de Estado deba motivarse. 2.- No se conculca el derecho/principio a la igualdad cuando se sostiene que bien puede el Consejo de Estado escoger un determinado caso para su revisión sin que por ello quede obligado a seleccionar también todos los demás supuestos análogos que se presenten a futuro o que hubieren tenido ocurrencia de manera simultánea o anterior, por cuanto: (i) La igualdad absoluta implicaría la obligación de seleccionar para su revisión, sin excepción, todos los casos similares o análogos al que fue escogido para unificar jurisprudencia, lo que desnaturalizaría la eventualidad del mecanismo en comento y lo tornaría en completamente inoperante, pues el trámite y decisión de fondo de tal cantidad de peticiones de revisión congestionaría y colapsaría al Consejo de Estado, con la consiguiente afectación para el derecho de los demás usuarios que sean parte en otro tipo de procesos a obtener pronta y cumplida administración de justicia; (ii) La finalidad directa y principal de la aplicación del mecanismo de revisión eventual lo constituye la unificación de jurisprudencia, más no una instancia adicional puesta a disposición de las partes para ventilar nuevamente las

discrepancias que debieron ser materia de discusión en las dos instancias del correspondiente proceso; (iii) La revisión eventual tampoco tiene como fin revisar la legalidad o la conformidad a derecho de las providencias de instancia proferidas dentro de los juicios de acción popular, por lo que los yerros de apreciación fáctica, de valoración probatoria o de aplicación normativa no constituyen razón suficiente, per se, para que la solicitud de selección para revisión eventual pueda abrirse paso; (iv) Los pronunciamientos de fondo proferidos por el Consejo de Estado en sede de revisión eventual de los procesos iniciados en ejercicio de las acciones populares o de grupo producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan solamente a los sujetos inmiscuidos en el proceso de origen, pero el propósito fundamental del mecanismo se endereza hacia la consolidación de unos efectos vinculantes de manera relativa erga omnes para el fallo respectivo. Así, el precedente judicial contenido en la correspondiente sentencia de unificación deviene en obligatorio para todas las personas y autoridades, quienes deben estarse a su contenido para la resolución de supuestos análogos futuros, salvo que previa satisfacción de las cargas de trasparencia y argumentación, se opte por apartarse de o por modificar el precedente. 3.- Tampoco se vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de las personas cuyos litigios no son escogidos para revisión por el Consejo de Estado, toda vez que el pleito respectivo ha sido tramitado y resuelto ya en dos instancias, las cuales satisfacen plenamente el contenido de la aludida garantía constitucional. 4.- A partir del reconocimiento de la esencia dinámica y modificable de los

precedentes judiciales, la providencia aclara que no puede negarse al Tribunal encargado de unificar la jurisprudencia en materia de acciones populares la posibilidad de reestudiar problemas jurídicos ya examinados, a efectos de establecer si dentro de nuevos contextos o atendidas diversas perspectivas de análisis a las hasta entonces consideradas, el precedente merece ser seguido o si se impone su ensanchamiento, su restricción o modificación. Además se aclara que dicha posibilidad puede ejercerse tanto antes cuanto después de que el Consejo de Estado se hubiere pronunciado de fondo para resolver la solicitud de revisión eventual del supuesto específico previamente elegido para unificar jurisprudencia. 5.- Finalmente se sostiene que, en principio, la escogencia de multiplicidad de casos análogos, lejos de contribuir a la eficiencia y eficacia en el desempeño de la labor de unificación de jurisprudencia, podría generar dificultades en la medida en que tiende a tornar inocua la utilización del mecanismo de revisión eventual, dado que la providencia que se llegare a proferir necesariamente habrá de seguir el precedente consignado en la sentencia anterior, con lo cual el nuevo proveído se limitaría a repetir lo que ya habría sido decidido y unificado, con el consiguiente desgaste de la administración de justicia. Lo anterior, sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales medien razones justificativas para apartarse del precedente. 4.- Estudio del caso concreto Como ya se advirtió, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles

técnicamente y el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, por cuanto en el andén de la esquina de la carrera 33 con calle 100 del Barrio Bella Vista del Municipio de Floridablanca desconocidos instalaron cuatro tubos metálicos de aproximadamente 40 centímetros de altura, que invaden el espacio público e impiden el libre tránsito peatonal y la movilidad de los invidentes y de quienes caminan en forma desprevenida, sin que la entidad territorial enjuiciada haya iniciado los procedimientos para la recuperación de la zona afectada. En este contexto, procede la Sala a revisar si en el sub lite se cumplen los presupuestos relacionados en el aserto anterior para seleccionar el presente asunto y así, si es del caso, revisar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Veamos: La providencia cuya revisión se solicita fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de septiembre de 2012 (fls. 96 – 99 vuelto) y notificada por edicto que se desfijó el 3 de octubre siguiente (fl. 103). La petición de revisión eventual fue presentada por la parte actora el 8 de octubre de ese mismo año (fls. 104 - 113), dentro del término previsto por el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996. Cumplidos los anteriores requisitos, procede la Sala a analizar si en el presente asunto los argumentos expuestos por el actor popular sustentan en debida forma la revisión eventual. Al efecto se observa que el solicitante formuló petición de revisión aduciendo que se debe unificar la jurisprudencia respecto al reconocimiento del incentivo, aún con posterioridad a la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

Si bien en el ya tantas veces mencionado auto de 11 de septiembre de 2012 la Sala Plena expuso múltiples argumentos para afirmar la no imperatividad, inconveniencia e innecesariedad de seleccionar la totalidad de los fallos relacionados con una misma temática, lo cierto es que tampoco negó dicha posibilidad. Veamos: “4.2 En lo atinente a la viabilidad jurídica de la escogencia de una providencia que pone fin a un proceso iniciado en ejercicio de la acción popular o de la acción de grupo y que aborde problemas jurídicos o que resuelva casos análogos a otro(s) en relación con el(los) cual(es) ya hubo previamente una selección para revisión, lo que procede sostener es que dicha alternativa, sin que resulte imperativa u obligatoria sí es perfectamente posible y, por tanto, ha de precisarse que la selección previa de un supuesto análogo mal podría determinar la imposibilidad de que, con posterioridad, se elijan para su estudio nuevas sentencias o providencias aunque los casos respectivos cuenten con patrones fácticos y/o jurídicos similares. Y es que si bien es verdad que en principio podría pensarse que la negativa en seleccionar una providencia para su eventual revisión en consideración a que ya se ha escogido un proveído que trata sobre el mismo tópico con idéntico propósito, ha de dar lugar a que no resulte posible con posterioridad elegir otra providencia que trate sobre los asuntos ya estudiados para examinarlos nuevamente, no es menos cierto que un correcto entendimiento tanto del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 como de las consideraciones que respecto de los alcances de la aludida

disposición han sido expuestas hasta ahora, permite concluir que en la medida en que el caso concreto ofrezca circunstancias especiales que determinen la concurrencia de los presupuestos que puedan dar lugar a la selección de una providencia para su revisión eventual, resulta apenas lógico que debe admitirse la procedencia de la correspondiente selección. (…) Naturalmente, el ejercicio de esta posibilidad de selección de nuevos casos análogos a otro(s) ya escogido(s) al mismo efecto resulta jurídicamente viable tanto antes cuanto después de que el Consejo de Estado se hubiere pronunciado de fondo para resolver la solicitud de revisión eventual del(los) supuesto(s) específico(s) que previamente hubiere elegido para examinar con el fin de unificar jurisprudencia. Cosa distinta es el juicio de conveniencia que concierne a esta Corporación realizar con el fin de establecer la pertinencia de llevar a cabo dicha selección, en uno u otro momento” (Destaca la Sala). En estricta aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y prevaliéndose de la posibilidad que la propia Sala Plena de esta Corporación abrió en la providencia de 11 de septiembre de 2012, la Sección Segunda decide seguir seleccionando para revisión eventual todas las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las que el tema objeto de debate lo constituya la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares, tratándose de procesos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 pero fallados con posterioridad a la entrada en vigencia del referido cuerpo normativo, como ocurre en el caso que en esta oportunidad ocupa su atención.

De acuerdo con lo expuesto, resulta procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que pese a prosperar la protección de los derechos colectivos invocados, se denegó el reconocimiento del incentivo económico con fundamento en la vigencia y aplicación de la Ley 1425 de 2010.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE SELECCIONAR para su revisión la sentencia del 12 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada por Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el Municipio de

Floridablanca.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO