CE-68001-33-31-013-2008-00272-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No se selecciona porque la revisión eventual no es un recurso, ni una tercera instancia que permita ejercer un control de legalidad sobre la decisión que se pide revisar / REVISION EVENTUAL - Su finalidad es la unificación de jurisprudencia Se advierte que en el caso concreto lo que pretende el actor popular es reabrir el debate probatorio, pues no es cierto como lo plantea que el ad quem sostuviera que a las fotografías aportadas como medio de prueba en las acciones populares no se les debe dar valor probatorio. Lo que se consideró en la sentencia, cuya revisión se pide, es que las fotografías allegadas por el señor Jaime Zamora no tienen mérito probatorio por lo siguiente :solo demuestran que se registró una imagen, no siendo posible determinar su origen, esto es, la autoría de las mismas, la ciudad y la época en que fueron tomadas, ni el lugar exacto al que efectivamente corresponden, por lo tanto, no son suficientes por si solas para autorizar los supuestos en que las pretensiones se basan, sino que se hace necesario estén acompañadas de otros medios probatorios, tales como testimonios, inspección, etc, que le den certeza al juez de la ocurrencia del hecho, La anterior consideración no puede tenerse como contradictoria de la jurisprudencia de esta Corporación; simplemente, en este caso en particular el juez de segunda instancia estimó que las fotografías aportadas por el actor popular no tenían el mérito suficiente para demostrar los hechos que, a su juicio, vulneraban los derechos colectivos invocados. Para la Sala es claro que el actor popular entiende que el mecanismo de revisión eventual es un recurso, y lo que

busca es replantear el tema discutido y reabrir el debate probatorio, de manera que se estudie nuevamente la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados. Al respecto, se reitera que el fin del mecanismo eventual de revisión es la unificación de jurisprudencia y no es dable que sea considerado como una instancia más o un recurso. En consecuencia, al no existir temas o puntos que merezcan unificación, no es procedente seleccionar para revisión la sentencia del 19 de julio de 2013 del Tribunal Administrativo de Santander.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-013-2008-00272-01(AP)REV

Actor: JAIME ZAMORA DURAN Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Corresponde a la Sala resolver si procede la revisión eventual del fallo del 19 de julio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se confirmó la decisión de primera instancia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda. El señor Jaime Zamora Duran, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública, el derecho a la

seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales consideró vulnerados por la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y el Municipio de Bucaramanga, porque en la calle 63 No 10-126 del barrio San Gerardo del Municipio de Bucaramanga se instaló un poste sin respetar la normativa técnica y legal que protege el espacio público. Entre las normas que citó están, la Ley 9 de 1989, el Código de Urbanismo de Bucaramanga y el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. Por lo anterior, el actor solicitó que se ordenara a las entidades demandadas: 1) el restablecimiento del espacio público en la calle 63 No 10-126 y que tomara las medidas necesarias para la recuperación de las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, que hacen parte del espacio público, como sería la demolición de las construcciones y/o postes que violan las normas urbanísticas; 2) realizar todas las obras técnicas y de infraestructura, necesarias, para que el servicio público de energía sea prestado de manera eficiente sin que ello implique invadir el espacio público ni poner en peligro la vida, la seguridad o la propiedad de los ciudadanos. Igualmente pidió que se condenara a las demandadas al pago de costas y multas de ley y que se reconociera el incentivo económico. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto de 27 de agosto de 2008, la

admitió y ordenó realizar las notificaciones respectivas. Una vez recibida la contestación de la entidad demandada, el Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento para celebrarse el 24 de septiembre de 2009, la cual se declaró fallida por la falta de asistencia del actor popular. Decretadas las pruebas y vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en providencia de 22 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda. La decisión la sustentó en lo siguiente: De las pruebas aportadas y valoradas en conjunto no resulta evidente la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se solicitó, pues en las fotografías allegadas con la demanda1, se observa un poste y como las fotos fueron tomadas lateralmente dan la impresión de que hay poco espacio para la circulación de las personas. No obstante, en la diligencia de inspección judicial2 se determinó que existe suficiente espacio para que pueda transitar una persona. Además, sirve de respaldo probatorio el informe técnico3 presentado por la demandada con la contestación, en el cual refiere que el poste se encuentra hincado casi al borde del andén y, tal como lo menciona la Oficina de Planeación del municipio, el mismo fue instalado antes de la entrada en vigencia del Decreto 014 del 25 de marzo de 1999, época en la que no se exigía el requisito de intervención y ocupación del espacio público. Al no estar acreditada la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente acción popular, no hay lugar a estudiar la alegada vulneración de los derechos

colectivos, puesto que este estudio debe efectuarse, necesariamente, a partir de hechos debidamente probados. 1 Folios 5 2 Folio 51 3 Folio 27 No obstante, el a quo advirtió que sobre el andén donde está ubicado el poste existen numerosos predios, incluidos los que se identifican con los números de nomenclatura 10-124 y 10-126 - adyacentes al poste, que han invadido parte del andén, contraviniendo normas urbanísticas y afectando la movilidad de las personas que transitan por ese lugar; por tanto, en virtud del principio de precaución aplicable a las acciones populares, conminó al Municipio de Bucaramanga para que adelantara las acciones policivas tendientes a recuperar la normal movilidad de los peatones que transitan por el costado de la calle 63 No 126 del Barrio San Gerardo, jurisdicción del ente territorial demandado. Recurso de apelación. El actor popular interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se tenga en cuenta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, sobre el tema de la ubicación de los postes. Alegó que la decisión adoptada por el a quo era incongruente porque valoró las fotografías aportadas por la Electrificadora de Santander, pero frente a las fotografías allegadas con la demanda señaló que no había certeza de la ubicación del poste en el tiempo y el espacio. Adujo que la orden impartida por el juez, de conminar al Municipio de Bucaramanga para que tomara las acciones policivas tendientes a recuperar la normal movilidad de los peatones por el costado de la calle 63 No. 126 del Barrio

San Gerardo, no es una decisión de mérito, y que no entiende por qué deniega las pretensiones, pero da una orden al ente territorial. Advirtió que según el informe del municipio, una persona puede transitar bien por el andén, pero no una persona con alguna discapacidad o que deba movilizarse en silla de ruedas, o una madre que lleva a su hijo en coche, situación que genera un trato discriminatorio. Agregó que debe cumplirse con lo establecido en el Decreto 1538 de 2005, según el cual las franjas de circulación peatonal no pueden tener obstáculos, es decir, deben estar libres; a su vez el artículo 572 del POT de Bucaramanga señala que los postes que obstruyan los andenes e impidan la accesibilidad, deberían ser removidos. Además, que los alcaldes, como primera autoridad de policía en el respectivo municipio, son los encargados de la protección del uso y goce del espacio público municipal o distrital. Que en el caso objeto de estudio no se dio cumplimiento a lo anterior, por lo que es evidente la vulneración de los derechos colectivos invocados, por obstrucción o ausencia de las zonas destinadas al espacio público. Por lo expuesto, solicitó que se revocara el fallo y, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda. Fallo de segunda instancia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, en fallo del 19 de julio de 2013, confirmó la decisión de primera instancia. Después de hacer un estudio juicioso del caso advirtió que se probó la ubicación de un poste en concreto sobre el andén de la calle 63 frente al inmueble con nomenclatura 10-126

y 10-118, que soporta redes de baja y media tensión, para el alumbrado público y redes de telecomunicación. Igualmente, se estableció que entre la base del referido poste y la jardinera de la vivienda frente a la cual se encuentra instalado, hay suficiente espacio para que una persona a pie pueda transitar sin ningún problema, situación que no se advierte respecto de las personas en condiciones de discapacidad, teniendo en cuenta que por el mismo difícilmente puede pasar una silla de ruedas o una persona en muletas, sin necesidad de desviar su paso a la calzada vehicular o una madre que lleve a su hijo en un coche; sin embargo, no puede predicarse con certeza vulneración a derechos colectivos por parte de la Electrificadora de Santander, por cuanto la instalación de los postes está encaminada a la prestación de un servicio público y si bien el poste se encuentra ubicado en el andén, también existe una jardinera construida en el predio identificado con la nomenclatura 10-124 y 10-126, que redujo el espacio público, respecto de la cual no existe en el expediente justificación alguna para su ubicación en la calzada peatonal. No obstante el planteamiento anterior, afirmó que la Corporación carece de pruebas que permitan concluir la vulneración de derechos colectivos, para proceder con órdenes a cargo del dueño del predio no vinculado al proceso o en contra del Municipio de Bucaramanga por omisión, cuando este aspecto no ha sido objeto del proceso ni, por ende, de tema probatorio. Por lo anterior, confirmó la decisión del juez de primera instancia de conminar al ente territorial para que adelante las acciones policivas tendientes a recuperar la movilidad de los peatones que transitan por el costado de la calle 63 No. 126

Barrio San Gerardo de la jurisdicción del municipio accionado. Por último, consideró que no hay lugar a reconocer el incentivo porque los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425, que empezó a regir a partir de su promulgación, esto es el 29 de diciembre de 2010. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL La parte actora, con fundamento en la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, para lo cual reiteró los argumentos planteados en el trámite de primera y segunda instancia, y agregó que es necesario que el Consejo de Estado unifique si las fotografías son medios probatorios o no. Manifestó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en más de diez sentencias4 sobre el valor probatorio de las fotografías en acciones populares. Y 4 Consejo de Estado, Sección Primera Rad. 73001-23-31-000-2006-1242-01 y 15001-23-31-0002005-1867-01, C. P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. adicionó argumentos en relación con la sentencia T -269 de 2012, en los cuales se afirma el valor probatorio de las fotografías.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido

de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual5.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del 5 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con

la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo6. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. 6 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada7. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal

Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular8. 7 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 8 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia9. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El actor solicita la revisión de la sentencia proferida el día 19 de julio de 2013, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual confirmó el fallo del 22 de junio de 2012 del Juzgado Trece Administrativo Circuito de Bucaramanga. Así que es la parte actora la que formula la solicitud de revisión eventual y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida

por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, es decir que puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 26 de julio de 2013 y desfijado el 30 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 31 de julio de 2013 y venció el 12 de agosto del mismo año10. El actor Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 9 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. 10 Los días 3, 4, 7, 10 y 11 de agosto de 2013 fueron días no hábiles (sábados, domingos y miércoles festivo) popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 8 de agosto de 2013, es decir, que lo hizo en tiempo. En relación con el requisito de sustentación, se observa que en la solicitud se exponen razones de inconformidad frente a la sentencia de segunda instancia y, concretamente, con la falta de valoración probatoria respecto de las fotografías aportadas con la demanda y se pide la unificación de la jurisprudencia frente al valor probatorio del material fotográfico en las acciones populares. Al respecto, se advierte que en el caso concreto lo que pretende el actor popular es reabrir el debate probatorio, pues no es cierto -como lo planteaque el ad quem sostuviera que a las fotografías aportadas como medio de prueba en las acciones populares no se les debe dar valor probatorio. Lo que se consideró en la sentencia, cuya revisión se pide, es que las fotografías allegadas por el señor

Jaime Zamora no tienen mérito probatorio por lo siguiente: “… solo demuestran que se registró una imagen, no siendo posible determinar su origen, esto es, la autoría de las mismas, la ciudad y la época en que fueron tomadas, ni el lugar exacto al que efectivamente corresponden, por lo tanto, no son suficientes por si solas para autorizar los supuestos en que las pretensiones se basan, sino que se hace necesario estén acompañadas de otros medios probatorios, tales como testimonios, inspección, etc, que le den certeza al juez de la ocurrencia del hecho, …” La anterior consideración no puede tenerse como contradictoria de la jurisprudencia de esta Corporación; simplemente, en este caso en particular el juez de segunda instancia estimó que las fotografías aportadas por el actor popular no tenían el mérito suficiente para demostrar los hechos que, a su juicio, vulneraban los derechos colectivos invocados. Para la Sala es claro que el actor popular entiende que el mecanismo de revisión eventual es un recurso, y lo que busca es replantear el tema discutido y reabrir el debate probatorio, de manera que se estudie nuevamente la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados. Al respecto, se reitera que el fin del mecanismo eventual de revisión es la unificación de jurisprudencia y no es dable que sea considerado como una instancia más o un recurso. En consecuencia, al no existir temas o puntos que merezcan unificación, no es procedente seleccionar para revisión la sentencia del 19 de julio de 2013 del Tribunal Administrativo de Santander. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, RESUELVE: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 19 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ