CE-68001-33-31-013-2008-00351-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin Se observa que la solicitud se fundamenta en las tesis contrarias que al interior del Consejo de Estado han surgido con la expedición de la Ley 1425 de 2010 y la aplicación a aquellas acciones populares iniciadas con anterioridad a su vigencia. En principio, sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander porque no existe todavía una tesis consolidada de la Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 2011, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idarraga… En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que corresponda FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11 / LEY 1425 DE 2010

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación

número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-33-31-013-2008-00351-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA SANTANDER Corresponde a la Sala resolver si procede la revisión eventual del fallo del 18 de marzo de 2013, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió al amparo de los derechos colectivos.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Daniel Villamizar Basto, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública, libertad de locomoción y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y al goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones

reglamentarias, los cuales consideró vulnerados por el señor Germán Benavides Gómez y el Municipio de Bucaramanga, ya que el inmueble ubicado en la calle 108 Nº 21A - 34 del barrio Provenza del municipio de Bucaramanga de propiedad del señor Benavides Gómez está invadiendo el espacio público, con lo cual además se violan las normas del Código de Urbanismo de Bucaramanga y el Plan de Ordenamiento Territorial. Por lo anterior, la parte demandante solicitó que se ordenara al Municipio de Bucaramanga y al señor Germán Benavides Gómez el restablecimiento del espacio público y el cumplimiento de las normas urbanísticas en forma permanente en la calle 108 Nº 21A - 34 del barrio Provenza del municipio de Bucaramanga, tomando las medidas necesarias para la recuperación del antejardín, el andén, la zona verde, el entorno paisajístico y las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías que hacen parte del espacio público. Pidió que se condenara al municipio de Bucaramanga y al señor Germán Benavides Gómez, y a quien resulte responsable, al pago de la suma establecida en el artículo 1005 del Código Civil si es necesaria la demolición o adecuación de la construcción existente, para permitir el servicio, uso, goce, disfrute visual y libre tránsito a la comunidad en general, y demás sanciones establecidas en esa norma, sin perjuicio de que si se castiga el delito o la negligencia, con pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. Por último, solicitó el reconocimiento y pago del incentivo económico a su favor y,

que se condenara en costas a los demandados. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto de 3 de diciembre de 2008, la admitió y ordenó realizar las notificaciones respectivas. Una vez recibida la contestación de la entidad demandada, el Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento para celebrarse el 27 de agosto de 2009, la cual se declaró fallida al no lograrse una fórmula de arreglo entre las partes. Decretadas las pruebas y vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 31 de marzo de 2011, decidió: 1) declarar responsables al municipio de Bucaramanga y al ciudadano Germán Benavides Gómez de la vulneración de los derechos colectivos invocados; 2) ordenar al señor Germán Benavides Gómez, propietario del inmueble ubicado en la calle 108 Nº 21A - 34 del barrio Provenza, demoler los dos pisos de edificación construida sobre el área de antejardín del referido inmueble, y restituir la zona verde y los andenes, conforme con las disposiciones técnicas urbanísticas, con el fin de recuperar el espacio público; 3) Conformar un comité para verificar el cumplimiento de lo ordenado; 4) reconocer el incentivo económico a favor de la parte actora en cuantía de siete (7) salarios mínimos

legales mensuales vigentes; y 5) condenar en costas a los demandados. La anterior decisión se adoptó al encontrar que el señor Germán Benavides Gómez realizó una construcción contrariando las normas urbanísticas y sin observar las disposiciones legales, puesto que ocupó totalmente el área de antejardín, lo que produjo la invasión del espacio público. Además, el señor Benavides Gómez eliminó totalmente por endurecimiento, el espacio correspondiente a zona verde y fijó tableta deslizante sobre el andén, eliminando el material en concreto, acciones que constituyen vulneración de los derechos colectivos de los ciudadanos. El a quo resaltó que han sido reiterados los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en los que se ha precisado que los antejardines de propiedad privada son parte integral del perfil vial y, por tanto, del espacio público, lo cual resulta contrario al carácter exclusivamente privado. Agregó que desde el año 1971 existe norma expresa que prohíbe edificar, cubrir y construir los antejardines, salvo las excepciones previstas en las disposiciones jurídicas vigentes. Además, la ignorancia de la ley no sirve de excusa, lo que descarta la afirmación de la parte actora, quien para someter cualquier reforma a su predio debe hacerlo a través de un arquitecto o constructor acreditado y ciñéndose a las recomendaciones y límites que otorgue la licencia. Respecto al tema del incentivo económico, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga accedió a su reconocimiento. Advirtió que aunque la

Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que no es posible conceder el incentivo económico por la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, a su juicio, el artículo 34 de la esa misma ley, que se refiere a ese beneficio económico, no se derogó. En cuanto a la condena en costas, consideró que como el actor incurrió en los gastos del proceso, es procedente el reconocimiento, única y exclusivamente, de las costas y agencias en derecho que se hayan causado. Recursos de apelación. El municipio de Bucaramanga interpuso recurso de apelación contra la sentencia. La inconformidad la centró en la falta de material probatorio para demostrar el daño causado y la violación de los derechos colectivos invocados por el actor. Tampoco compartió la orden de pagar el incentivo económico a favor del actor popular. La parte actora interpuso recurso de apelación con el fin de que se modificara el numeral cuarto de la sentencia apelada, pues sostuvo que el incentivo fue concedido en una cantidad inferior a la prevista en la Ley 472 de 1998, la cual parte de un mínimo de 10 hasta un máximo de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, resaltó que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 está vigente. Fallo de segunda instancia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander en fallo del 18 de marzo de 2013, revocó el numeral cuarto de la sentencia apelada, que concedió el incentivo a favor del actor popular, y en su lugar, negó el reconocimiento. Confirmó en lo demás la decisión de primera instancia.

En cuanto al amparo de los derechos colectivos y a las órdenes proferidas para hacer efectiva la protección de los mismos, reiteró las razones dadas por el a quo, puesto que en el presente asunto los demandados son responsables por la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor. Así, de un lado el municipio de Bucaramanga ha omitido su deber de velar y preservar el espacio público, con lo cual se afectó la movilidad de todas las personas que transitan por el lugar objeto de la presente acción popular, y del otro, el propietario del inmueble por ser el directo infractor y responsable de la construcción. Con respecto al incentivo, argumentó que ha sido posición reiterada del Tribunal Administrativo de Santander que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que establecían un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, razón por la cual no hay lugar a reconocerlo en los asuntos fallados con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Significa que acoge la tesis del Consejo de Estado Sección Tercera1 que no reconoce el incentivo económico. Anotó que el Consejo de Estado ha sostenido, además, que la presentación de la acción popular contempla el derecho eventual del actor al pago del incentivo económico, siempre que prosperen las pretensiones, lo cual es una posibilidad y no un derecho adquirido como lo pretende hacer ver el demandante en el recurso de apelación. Concluyó que el hecho de que los fallos que acojan las pretensiones del demandante no generen un incentivo económico a su favor, no desconoce el fin

1 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. de las acciones populares, esto es la protección de los derechos e intereses colectivos. Así que no existe norma vigente para respaldar el derecho reclamado, por tanto no era procedente que se concediera el incentivo a favor del actor popular. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El actor popular, con fundamento la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, con el fin de unificar la jurisprudencia, argumentando que no existe una posición unificada frente al reconocimiento del incentivo pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de

2010. Adujo que existen pronunciamientos contradictorios frente al tema y citó al respecto varias providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado2, adversas a la posición de la Sección Tercera de la misma Corporación3.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual4.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la

Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: 2 Ver, entre otras, la Sentencia de 20 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2005-0495001(AP), C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 22 de Septiembre de 2011, Exp. 0500123-23-000-2010-01883-01 C.P Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 3 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, entre otras. 4 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar

la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo5. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y

jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o 5 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada6. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: 1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende.

1. Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. 3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular7. 4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial.

La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia8. 6 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 7 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 8 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El actor popular solicita la revisión de la sentencia del 18 de marzo de 2013, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de

revisión eventual y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo del Santander en segunda instancia, es decir que puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia, cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 4 de abril de 2013 y desfijado el 8 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 9 de abril de 2013 y venció el 18 del mismo mes 9. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de abril de 2013, es decir, que lo hizo en tiempo. En relación con el requisito de sustentación se observa que la solicitud se fundamenta en las tesis contrarias que al interior del Consejo de Estado han surgido con la expedición de la Ley 1425 de 2010 y la aplicación a aquellas acciones populares iniciadas con anterioridad a su vigencia. En principio, sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander porque no existe todavía una tesis consolidada de la Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 201110, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por 9 Los días 13 y 14 de abril de 2013 fueron días no hábiles (sábado y domingo) 10 Rad. (AP) REV17001-33-31-001-2009-01489-01, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio.

el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idárraga. En esa providencia se indicó: “En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Tercera, es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010.” (Resaltado fuera de texto) En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 201011, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que corresponda. Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de 11 de septiembre de 201212: “… en cuanto tiene que ver con el reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, el mismo constituye un asunto jurídico en relación con el cual ya se seleccionó una providencia para revisión y sólo a partir de su definición de fondo cuando la Sala Plena cumplirá su tarea de unificación de jurisprudencia sobre esa específica materia, por

lo cual no habrá lugar a la escogencia de un caso adicional con el mismo propósito y sobre idéntica problemática. Y es que en relación con el tema de la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares después de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, cuando el proceso correspondiente ha iniciado antes de la expedición del referido cuerpo normativo, problema jurídico cuyo estudio constituye el objetivo fundamental de la solicitud de revisión eventual que mediante el presente pronunciamiento se resuelve, resulta menester destacar que si bien frente a este extremo las posturas asumidas por las Secciones Tercera y Primera de esta Corporación han resultado divergentes, lo cierto es que para decisión de esta Sala Plena, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 23 de marzo de 2011, ya seleccionó una sentencia que puso fin a un proceso de acción popular, precisamente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema en cuestión; por ello, en la medida en que la tarea unificadora de jurisprudencia, en principio, se agotará al momento de 11 La magistrada ponente en el asunto de la referencia no comparte ese criterio, en los casos que se refieren al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual ha aclarado su voto. 12 Rad. 17001-33-31-003-2010-00205-01, M.P. Dr Mauricio Fajardo Gómez. decidir de fondo la revisión de la providencia antes referenciada, estima la Sala que en la actualidad y sobre ese mismo punto resulta inadecuado, inconveniente e innecesario seleccionar un nuevo fallo para

estos mismos efectos." Así que la tarea unificadora se cumplirá cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489. En consecuencia, no se seleccionará para revisión la providencia del 18 de marzo de 2013 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 18 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Aclara voto