CE-68001-33-31-013-2010-00258-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-013-2010-00258-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTRO La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de agosto de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto dictado por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 22 de septiembre de 2010, mediante el cual se rechazó la demanda de la acción popular de la referencia por agotamiento de jurisdicción.

ANTECEDENTES

1. El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez instauró acción popular contra el municipio de Bucaramanga y el Casino Gran Bingo, con el fin de obtener el amparo de los derechos al goce de un ambiente sano y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, que considera vulnerados por los accionados porque los baños públicos de ese establecimiento no reúnen los requisitos estructurales que garanticen el acceso a los discapacitados, situación que no ha sido objeto de control administrativo por parte del municipio1.

Para el efecto solicitó:

“PRIMERA: Se declare que el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, mediante su omisión en adelantar los controles administrativos 1 Folio 2 del expediente. tendientes a ordenar al establecimiento de comercio CASINO GRAN BINGO, efectuar la adecuación de los baños públicos, se encuentra vulnerando los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias; y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión solicito se ordene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA adelantar los controles administrativos tendientes a ordenar al establecimiento de comercio, denominado CASINO GRAN BINGO, efectuar la adecuación de los baños públicos.

TERCERA: Se declare que el representante legal del establecimiento de comercio denominado CASINO GRAN BINGO, mediante su omisión en adecuar los baños públicos del mismo, de manera que permitan el acceso a los discapacitados; se encuentra vulnerando los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias; y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

CUARTA: Como consecuencia de la anterior pretensión solicito se sirva ordenar al propietario del establecimiento de comercio denominado CASINO GRAN BINGO, adecuar los baños del mismo, para que permitan el acceso a todas las personas sin discriminación alguna.

QUINTA: Condenar a la parte accionada al pago del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

SEXTA: Condenar a la parte accionada al pago de las cosas que se llegaren a generar en el transcurso procesal”.

2. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga, por auto del 28 de julio de 2010, inadmitió la demanda y ordenó al actor que allegara al proceso el certificado de existencia y representación legal del Casino Gran Bingo2. Contra esta providencia el actor interpuso recurso de reposición, con el fin de que fuera revocada y en su lugar se admitiera la acción3.

3. El 22 de septiembre de 2010, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bucaramanga decidió no reponer el auto recurrido y rechazar la demanda por agotamiento de jurisdicción, teniendo en cuenta que los hechos y las pretensiones de la acción de la referencia eran semejantes a los del proceso identificado con el número 2010-0263, de conocimiento del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, instaurado por el mismo actor contra el municipio de Bucaramanga y el Casino Gran 2 Folio 7 del expediente. 3 Folio 8 del expediente.

Wynn, cuya demanda se admitió, por auto del 16 de julio de 2010, contra los accionados y de oficio con respecto a todos los edificios abiertos al público del municipio de Bucaramanga4.

4. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara y se admitiera la demanda porque la acción popular de la referencia no guardaba relación con la que se seguía ante el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, pues los demandados y

los supuestos fácticos eran diferentes, lo cual impedía que se diera aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción5.

5. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 29 de agosto de 2011, confirmó la decisión del Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga. Conforme a la providencia del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2007, dictada dentro del proceso 2005-01856 que se refiere al agotamiento de la jurisdicción y de la comparación del objeto de las acciones populares tenidas en cuenta por el a quo, consideró que el objeto en ambas era el mismo, esto era, que existiera una infraestructura necesaria para el acceso de personas discapacitadas en el sanitario y si bien en el proceso 2010-0263 no se mencionó el Gran Casino Bingo, el juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, de oficio, admitió la demanda frente a todos los establecimientos de comercio ubicados en dicha ciudad, por lo tanto, se entendía que el mencionado establecimiento quedaba incluido en esa acción popular. Por esa razón, concluyó que sí se presentaba el agotamiento de la jurisdicción6.

LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que la Sala Plena rectifique la jurisprudencia del Consejo de Estado y así se respeten las garantías procesales y los derechos fundamentales de quienes ejercen la acción popular, pues, a su juicio, en el ordenamiento jurídico colombiano no existe la figura del agotamiento de la jurisdicción, ni tal figura es causal de nulidad, conforme con el artículo 140

del Código de Procedimiento Civil. 4 Folio 10 del expediente. 5 Folio 24 del expediente. 6 Folio 28 del expediente. Así mismo, citó la providencia del 4 de mayo de 2011 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente 2005-01565, en la cual se consideró que ni la cosa juzgada ni la existencia de otro proceso con idéntico objeto era causal de rechazo de la acción, sino que lo que se debía observar eran las reglas propias de la acumulación de procesos y determinar su procedencia. Finalmente, advirtió que las excepciones de falta de jurisdicción y de cosa juzgada se debían decidir en la sentencia, conforme con el artículo 23 de la Ley 472 de 19987.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de agosto de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19998 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el

mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo 7 Folio 35 del expediente. 8 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del

proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20099: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo10. 9 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 10 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar

que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de

providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”11. Desde esta perspectiva, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; 11 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

 Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de

definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”12 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Corporación en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: 12 Ibídem. a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la

competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de agosto de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Sarmiento Suárez, actor de la acción popular de la referencia, el 6 de septiembre de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por estado el 31 de agosto de 201113. Por lo tanto la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por el Tribunal Administrativo.

Sin embargo, no cumple con el requisito de que la providencia cuya revisión se solicite sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En efecto, ha sido jurisprudencia de la Sala que la providencia que confirma el rechazo de la demanda, no puede tenerse como la que puso fin al proceso. Por el contrario, se ha considerado que el auto que rechaza la demanda trunca el

13 folio 34 vuelto del expediente. surgimiento de un proceso y en tal medida no hay lugar a considerar que exista decisión definitiva o final del asunto. Sobre estos temas, la Sección ha considerado que “como en el asunto en estudio no hubo proceso, mal podría afirmarse que el auto de 7 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo de Santander determinó su finalización o archivo. Coherentemente, no se dan los presupuestos para la prosperidad del mecanismo de revisión eventual de las acciones populares”14. La Sección Tercera también ha sido de la tesis que “el auto de rechazo de la demanda de la acción popular, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan en el trámite del proceso, debido precisamente a que ‘trunca’ su existencia. Entonces como no nace la relación jurídico procesal, tampoco hay lugar a considerar que hay decisión definitiva o final del asunto”15. En el presente caso el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, por auto del 22 de septiembre de 2011, rechazó la demanda por agotamiento de jurisdicción teniendo en cuenta que en el Juzgado Octavo Administrativo de la misma ciudad se adelantaba otra acción popular con el mismo objeto que abarcaba el establecimiento de comercio involucrado en esta acción popular. Por tal razón, la providencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión de rechazar la demanda, no es susceptible de ser seleccionada para revisión por el Consejo de Estado. De otra parte, la Sala evidencia que el tema sobre el cual el actor solicita que se pronuncie el Consejo de Estado (agotamiento de jurisdicción) ya fue seleccionado para revisión por la Sección Primera de la Corporación, mediante providencia del

11 de noviembre de 2010, en la que consideró que “es evidente que ante una misma situación de hecho, esto es la coexistencia de dos o más acciones populares con identidad de objeto, sujetos y pretensiones, las Secciones Primera y Tercera cuentan con criterios diferentes y adoptan decisiones no compatibles, pues mientras que una dispone la acumulación de procesos, otra rechaza las demandas con fundamento en el agotamiento de la jurisdicción. Conviene, por tanto, unificar la jurisprudencia respecto del tema objeto de debate para darle coherencia, evitar contradicciones entre una y otra sección y garantizar a los 14 Entre otras, las providencias del 21 de octubre de 2010, Exp. 2008-00214, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo, del 9 de Noviembre de 2010, Exp. 2008-00308-01 y del 15 de septiembre de 2011, Exp. 201100210, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 15 Cfr. los autos del 7 de febrero y 12 de diciembre de 2007, Exps. 2004-01028-01(AP) y 2005-0185601(AP). ciudadanos el derecho de igualdad ante la ley”16. Tal circunstancia permite que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera la decisión en ese sentido17. Por las consideraciones expuestas la providencia que se reclama no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 29 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el Municipio de Bucaramanga y otro. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente 16 C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, Exp. 2008-00188-01. 17 La Sección Tercera también seleccionó para revisión los temas de agotamiento de jurisdicción y cosa juzgada en el proceso 2008-00144-01, C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Auto del 2 de junio de 2011.

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO