CE-68001-33-31-014-2008-00180-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-014-2008-00180-01(AP)REV

Actor: CHARY MARLON MAESTRE RINCON Demandado: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Y OTRO La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de diciembre de 2010, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 26 de noviembre de 2009, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Chary Marlon Maestre Rincón instauró acción popular contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y el municipio de Piedecuesta

(Santander), con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público, a la seguridad y salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que considera vulnerados por los accionados porque en plena acera o andén de la calle 6 entre carreras 4 y 5 de Piedecuesta, frente a la colindancia de los

inmuebles con nomenclatura calle 6 No. 4-06 y 4-18, se encuentra ubicado un poste de concreto de la red de energía eléctrica, que impide el paso frontal de los habitantes y ciudadanos que transitan por dicho andén, máximo que el andén no tiene un metro de ancho y obliga que las personas deban transitar por la vía pública, que en ese sector tiene alto tráfico vehicular, poniendo en peligro su vida1.

Para el efecto solicitó: “Primera. Que se ordene al municipio de Piedecuesta y a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. retirar el obstáculo (poste) que

se encuentra instalado sobre el andén de la calle 6 entre carreras 4 y 5 de Piedecuesta, frente a la colindancia de los inmuebles con nomenclatura calle 6 No. 4-06 y 4-18 de Piedecuesta. Disponiendo además que no se obstaculice el libre tránsito de peatones sobre dicho andén y que se ejecuten las labores y acciones de control establecidas para la protección del espacio público. Segunda. Que las demandadas sean condenadas en costas y agencias en derecho. Tercera. Que se decrete el incentivo del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en suma correspondiente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2009, negó las pretensiones de la acción popular, porque de las pruebas que obraban en el proceso concluyó que la ubicación del poste al que se refería la demanda, permitía el paso restringido de

una persona por el andén y no se justificaría, en virtud del principio de proporcionalidad, dar la orden de reubicación del mismo, por cuanto ello competía al plan de desarrollo gradual del municipio en cuanto a la ampliación de las vías y en coordinación con los propietarios de las viviendas. Para el efecto citó un antecedente jurisprudencial del mismo Tribunal2.

3. El recurso de apelación El señor Maestre Rincón interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se accediera a sus pretensiones, porque en el presente caso, a diferencia del caso fallado por el Tribunal en la sentencia que se citó, el espacio entre el poste y las casas no permite el paso, ni siquiera, de una persona flaca, pues es de solo 38 centímetros, por lo tanto, ni una persona normal, ni menos un discapacitado, puede pasar por ese lugar. Señaló que el PBOT de Piedecuesta había establecido que el espacio 1 Folio 2 del expediente. 2 Folio 130 del expediente. en los andenes para dicha zona era de 1 metro, mientras que el común de las personas tenía un anchor de hombros de 45 centímetros y de codo a codo de 58 centímetros, por lo tanto, era imposible que una persona normal pudiera pasar por un espacio de 38 centímetros. Dijo que se debían amparar los derechos colectivos invocados y no esperar nuevos desarrollos urbanísticos, pues existían otras medidas como la subterranealización de las redes eléctricas en la zona, trasladar el poste al andén de enfrente o disminuir una calzada vehicular al

espacio mínimo permitido por el PBOT. Estas medidas solucionarían el problema y evitaría mirar la proporcionalidad entre recursos y solución3.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2010, confirmó la decisión del Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, por cuanto no estaba probada la violación de los derechos colectivos señalados por el actor popular, pues del registro fotográfico allegado al proceso y de los testimonios que se recaudaron no se podía establecer si la estructura eléctrica contravenía las disposiciones vigentes al respecto y, por ende, si se violaban los derechos colectivos invocados, concretamente, si se impedía el paso peatonal.

Luego de narrar lo dicho por los testigos, afirmó que era un hecho incierto que la presencia del poste configurara indubitablemente una amenaza o vulneración a un derecho colectivo pues si bien el poste estaba en el andén, no obraba prueba suficiente que permitiera demostrar que el tránsito peatonal se restringiera en su totalidad como lo indica el actor popular. Que la sola afirmación del actor, y ante la ausencia de prueba idónea, no era suficiente para tener por ciertos los hechos y ordenar a las accionadas ejecutar obras que además presuponían estudios técnicos y disponibilidad presupuestal4. LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se unifique la jurisprudencia porque el tema objeto del proveído ha sido tratado en forma diferente por la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Santander. Señaló que el

Tribunal no tuvo en cuenta que estaba probada la obstrucción de la vía peatonal, 3 Folio 140 del expediente 4 Folio 184 del expediente. que en el municipio de Piedecuesta había un poste en un andén que impedía el paso frontal peatonal, pues entre el poste y la pared colindante sólo había 38 centímetros, hecho que no fue debatido por la accionada; por lo tanto, la decisión del Tribunal no correspondió en la fundamentación fáctica a los precedentes probatorios arrimados al proceso. Agregó que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado que, ante la evidente vulneración del derecho colectivo del espacio público, se impone su protección. Sobre el tema citó las sentencias de la Sección Primera del 1 de diciembre de 2005 (Exp. 2004-00074) y 22 de noviembre de 2001 (Exp. 2000-1086), de la Sección Cuarta del 29 de agosto de 2002 (Exp. 2000-4180) y de la Sección Tercera del 24 de agosto de 2002 (Rad. AP 056). Dijo que frente al derecho a la locomoción, al uso del espacio público y a la seguridad pública, la decisión era contraria a las sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado del 10 de mayo de 2007 (Exp. 2003-01249), 23 de marzo de 2006 (Exp. 2003-00932) y del 1 de marzo de 2007 (Exp. 2003-00895). Consideró que la aplicación del principio de proporcionalidad traída en el fallo de primera instancia era contradictoria a la expuesta por el Consejo de Estado en la

sentencia del 1 de marzo de 2007 (Exp. 2003-00895), que señalaba que la existencia de una norma administrativa que no había tenido aplicación práctica no constituía una medida que salvaguardara los derechos colectivos. Indicó además que el Tribunal también desconoció jurisprudencia horizontal y vertical al considerar la falta de prueba idónea sobre la distancia de paso peatonal y la restricción de dicho paso, pues desconoció que ese aspecto no fue desvirtuado por la accionada; tampoco le dio la validez probatoria necesaria a las fotografías y se apartó de los principios de la sana crítica en la valoración probatoria. Sobre el punto citó las sentencias de la Sección Primera del 30 de agosto de 2007 (Exp. 2003-00572), 4 de febrero de 2010 (Exp. 2006-01242), 30 de agosto de 2007 (Exp. AP-00185) y 22 de enero de 2009 (Exp. 2003-02717)5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 5 Folio 202 del expediente.

La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de diciembre de 2010, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19996 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8)

días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no 6 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que

descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y

de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. Desde esta perspectiva, la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:

 Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el 9 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la

solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina

la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto

10 Ibídem. La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de diciembre de 2010 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si la solicitud cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior, para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Maestre Rincón, actor de la acción popular de la referencia, el 11 de enero de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto desfijado el 15 de diciembre de 201011. Por lo tanto la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo

y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de una sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del juzgado que denegó las pretensiones de la acción popular. Sin embargo, la providencia no será seleccionada para revisión, porque si bien el accionante menciona algunos aspectos o materias que ameritarían la revisión por parte del Consejo de Estado y señala que es con la finalidad de unificar jurisprudencia, lo cierto es que lo pretendido el accionante es que se efectué una nueva valoración probatoria y se cambie el sentido de la decisión, propósitos para los cuales no se concibió la revisión en este tipo de acciones. En efecto, los pronunciamientos del Consejo de Estado citados en relación con los diversos aspectos que señala el actor, no evidencian una posición jurisprudencial diversa al interior del Consejo de Estado ni una posición contraria del Tribunal con respecto a la jurisprudencia del Consejo de Estado que amerite la unificación jurisprudencial. La divergencia entre una decisión y las otras radica en el mérito probatorio que, en el sub lite, le dio el juez de conocimiento al momento de apreciar los documentos y testimonios recaudados en el proceso y no porque el Tribunal se hubiera apartado de un precedente vertical uniforme, por lo tanto, la particularidad y la especificidad de cada caso frente a la prueba de la violación de un derecho colectivo, en este caso del espacio público, no puede reexaminarse a través del mecanismo de revisión eventual. 11 folio 110 vuelto del expediente. Es decir, el peticionario equivoca el sentido y la finalidad del mecanismo, porque lo asume como si se tratara de un recurso o instancia adicional con el fin de que

se evalúen las consideraciones del Tribunal frente a los hechos debatidos y las pruebas obrantes en el proceso, lo cual implicaría un análisis técnico-jurídico sobre la validez de la sentencia judicial, que no es admitido para este mecanismo eventual, como lo precisó la Corte Constitucional12 al señalar que no era válida la facultad de revisión para ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, por cuanto esta era una “atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional”. La Sala reitera que la sola existencia de decisiones contrarias a las pretensiones de alguna de las partes o la valoración probatoria en sentido diferente a la aspiración del demandante o demandado, no representa un criterio válido para revisar la sentencia de segunda instancia con fines de unificación jurisprudencial. Finalmente y en relación con el tema de la aplicación del principio de la proporcionalidad sobre el cual el actor solicita la revisión de la decisión del Tribunal, la Sala advierte que este aspecto no fue tratado en la providencia de segunda instancia, requisito indispensable para la procedencia de la acción. En este caso, el Tribunal confirmó la decisión del juzgado porque no encontró probada la violación del derecho colectivo invocado por el accionante, de manera que la providencia no hizo referencia al debate planteado en torno a la aplicación del principio de proporcionalidad. En consecuencia, como tal aspecto no fue estudiado en la providencia del Tribunal, no es procedente solicitar su selección para unificación jurisprudencial. En efecto, en materia de revisión eventual, la solicitud debe recaer en algún tema

que hubiera sido debatido en la sentencia que se pide revisar y que hubiera tenido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, o que por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sea susceptibles de confusión o involucre disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; pero, se repite, el tema sobre el cual el peticionario solicita el pronunciamiento del Consejo de Estado, 12 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. aplicación del principio de proporcionalidad, no fue tratado en la providencia que se pide revisar. En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con los presupuestos para la procedencia de este mecanismo eventual, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 3 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Chary Marlon Maestre Rincón contra la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y el municipio de Piedecuesta (Santander) SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes.

Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO