CE-68001-33-31-014-2009-00076-01(AP)REV

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-33-31-014-2009-00076-01(AP)REV

Actor: CARLOS JAVIER GUERRERO GUTIERREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDA BLANCA Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado la solicitud de selección, para su eventual revisión de la sentencia de 28 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada por

Carlos Javier Guerrero Gutiérrez contra el Municipio de FloridablancaSantander. ANTECEDENTES Carlos Javier Guerrero Gutiérrez en nombre propio, presentó acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. En el Municipio de Floridablanca, barrio Primavera 2, en la diagonal 29 entre calles 8 y 203 A, sobre la vía existe un hueco de dos (2) metros de diámetro, por dos (2) metros de profundidad, el cual representa peligro para la comunidad.

El barrio se encuentra asentado en una zona de alto riesgo debido a los procesos erosivos de la tierra, razón por la cual dicho cráter puede acrecentar su tamaño y poner en mayor riesgo las viviendas colindantes. El ente territorial no ha realizado adecuaciones técnicas, tales como la construcción de un muro de contención o reparación de la vía, con el fin de evitar peligro para los transeúntes. Solicita se protejan los derechos colectivos invocados y se ordene al Municipio demandado realizar la construcción de un muro de contención y la reparación de la vía, adoptando los procedimientos necesarios para garantizar la seguridad y prevención de accidentes en la comunidad. De igual manera se reconozca y ordene pagar el incentivo económico. CONTESTACION El apoderado del Municipio de Floridablanca solicitó no acceder a las pretensiones de la parte actora, al considerar que no se han vulnerados los derechos colectivos invocados. Adicionalmente, dentro de los planes de ordenamiento territorial y desarrollo municipal está contemplada la recuperación de la malla vial, conforme al presupuesto y a las prioridades según el estado de deterioro. Las vías del casco urbano se encuentran señalizadas y en servicio, sin limitación para el paso peatonal o vehicular, por tal razón no se vulneran los derechos al espacio público y libre desplazamiento de las personas. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 4 de marzo de 2011 accedió a las pretensiones de la acción popular, al considerar que se probó la existencia de un hueco de aproximadamente dos (2) metros de diámetro, en el barrio Primavera 2 en el Municipio de Floridablanca, sin

que la administración municipal haya tomado medidas para cesar el peligro que genera a la comunidad. No se demostró que la vía en mención se haya incluido en el plan de intervención y recuperación vial con anterioridad a la interposición de la acción popular, ni que esté en un lugar de prioridad que permita inferir su próxima intervención. Tales condiciones suponen una amenaza concreta y actual a los derechos colectivos de los usuarios de la vía pública, pues la situación creada con la permanencia de dicho agujero constituye una amenaza latente para la integridad de los habitantes del Municipio que se desplazan a pie o en vehículo. Respecto del pago del incentivo económico, lo negó toda vez que a la fecha en la que se profirió la sentencia estaban derogadas las disposiciones que autorizan su reconocimiento. RECURSO DE APELACION Carlos Javier Guerrero Gutiérrez presenta recurso de apelación en el que solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y como consecuencia se le reconozca el incentivo económico, pues la norma que lo consagra (artículo 39 de la Ley 472 de 1998), contempla una situación jurídica consolidada para cuando la acción popular fue instaurada. Al aplicarse la Ley 1425 de 2010 se vulneran los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 28 de febrero de 2012 confirmó la sentencia de primera instancia al considerar acertados los argumentos del Juzgado para negar su reconocimiento, pues el incentivo económico es una mera expectativa para el actor popular, toda vez que las disposiciones que lo autorizaban (artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998) están

derogadas y dado que se trata de normas de contenido sustantivo, su aplicación esta supeditada a la vigencia. SOLICITUD DE REVISION El actor no comparte el fallo del Tribunal Administrativo de Santander, en relación al reconocimiento del incentivo económico, pues bien es cierto la Ley 1425 de 2010 eliminó el reconocimiento del citado incentivo en las acciones populares, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se inició la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes, por lo cual éste debió ser reconocido. Advierte que se debe dar aplicación al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el que se ha expresado que la ley rige los actos que se produzcan después de su vigencia. Por lo anterior, aplicar la Ley 1425 de 2010 de manera retroactiva, vulnerara los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y la garantía de ser juzgado con la normatividad preexistente al hecho generador. Para resolver, se C O N S I D E R A De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o

no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, como departamental y municipal, por vulneración de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la solicitud de revisión se fundamentó en que en un asunto de similares connotaciones, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento del incentivo al actor, teniendo en cuenta que para el momento en que se admitió la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y, al ostentar el incentivo económico la categoría de derecho sustancial no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes. Esta posición fue asumida por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 20111 donde reconoció el incentivo al actor, al

respecto señaló: Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece: Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone: Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora

María Claudia Rojas Lasso. por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…). (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…).

(Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten. (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta,

sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). Por su parte, el Tribunal Administrativo de Santander en la providencia objeto de la solicitud de revisión, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga al negar el reconocimiento del incentivo económico, al no estar vigente para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (4 de marzo de 2011) los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, normas que lo autorizaban. Al respecto esta Corporación2 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría

concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”. (…) 2 Ibídem. De lo anterior se colige que las sentencias dictadas por las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, son abiertamente contradictorias en relación con la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que con el asunto objeto de estudio hay lugar a seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de

febrero de 2012, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en aquellos casos similares al que actualmente se debate. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación3 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto a la concesión del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, establece: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, y iii) que se cumplan los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S UE L V E: SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia de 28 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular promovida por Carlos Javier Guerrero Gutiérrez contra el Municipio de Floridablanca - Santander. Ejecutoriada la presente providencia vuelva el expediente al Despacho para lo pertinente. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23 de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto

Díaz del Castillo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y CUMPLASE.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO