CE-68001-33-31-014-2009-00134-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, se colige que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 29 de agosto de 2007, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-33-31-014-2009-00134-01(AP)REV

Actor: MARTIN ALBERTO SARMIENTO SUAREZ Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA Procede la Sala a revisar la providencia de 21 de mayo de 2013 proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción popular promovida por Martín Alberto Sarmiento Suárez contra el Municipio de Piedecuesta, previos los siguientes: MARTÍN ALBERTO SARMIENTO SUÁREZ, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra el municipio de Piedecuesta, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad pública y, a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles. Manifestó, que el andén y antejardín del inmueble ubicado en la carrera 16 # 4 – 34 en el Municipio de Piedecuesta se encuentran encerrados con cemento, ladrillo y rejas lo que impide el libre desplazamiento de quienes deben transitar por dicha zona. El Municipio de Piedecuesta, no ha iniciado los trámites pertinentes para la recuperación del espacio público. Solicitó se declare que los derechos colectivos alegados se encuentran vulnerados y amenazados, se ordene a la entidad demanda adoptar las medidas necesarias para recuperar el espacio público, se condene en costas al demandado y se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se han vulnerado los derechos invocados. Señaló que no se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad territorial y que en todo caso esta no es la acción adecuada para dar cumplimiento a la Ley

361 de 1997 y al Decreto Reglamentario 1538 de 2005. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2011, concedió la protección solicitada y negó el reconocimiento del incentivo económico, con fundamento en lo siguiente: Del material probatorio recaudado se demostró que la obra realizada en el jardín y en el antejardín del inmueble señalado en la demanda y en los contiguos, invade el espacio público y obliga a los peatones a transitar por la vía vehicular. El reconocimiento del incentivo de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 le fue negado al actor, pues para la fecha en que se profirió la providencia se encontraban derogadas dichas disposiciones en virtud de la Ley 1425 de 2010, condición necesaria para su aplicación, por tratarse de normas de naturaleza sustantiva. La entidad demandada fue condenada en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se reconozca el incentivo económico y las agencias en derecho. Para el efecto, indicó que la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido reiterativa al afirmar la prohibición de retroactividad de la ley y por tanto la obligación de aplicar la norma derogada en los casos que no se han resueltos y que surgieron con anterioridad a su derogación. Adicionalmente, señaló que no reconocer el incentivo económico vulnera los principios constitucionales de prohibición de retroactividad de la ley, seguridad

jurídica y legalidad. Solicitó se fije un monto equivalente a 4 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho, como quiera que el a quo omitió reconocerlas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 21 de mayo de 2013, resolvió confirmar la providencia dictada en primera instancia en el sentido de negar el conocimiento del incentivo, por las siguientes razones: Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo económico a favor de los actores populares por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, sin embargo dicha normatividad fue derogada mediante la Ley 1425 de 2010, es decir, no se encuentra vigente, lo que impide su aplicación. Así las cosas, debe aplicarse la nueva normativa, aún cuando el proceso se haya tramitado en vigencia de la Ley 472 de 1998, pues no basta dicha circunstancia para que sea aplicable al asunto en concreto. En cuanto a las agencias en derecho, ordenó el pago de un salario mínimo mensual vigente. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 7 de junio de 20131, solicitó que se revise el fallo proferido el 21 de mayo del mismo año, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. Para el efecto, señaló que existe contradicción jurisprudencial en las secciones del Consejo de Estado en relación con la procedencia del reconocimiento del estímulo económico en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998.

La Sección Tercera ha señalado que al tratarse de normas de carácter procedimental su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación 1 Folios 132 y siguientes. inmediata de la ley procesal, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Por su parte, la Sección Primera afirma que procede el reconocimiento del estímulo económico, con argumento de que los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998, se encuentran dentro de la excepción a la aplicación inmediata de la ley procedimental, establecida en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Así mismo, indicó que a pesar de la derogatoria de los artículos que establecían el incentivo económico, no es posible aplicar la ley posterior en virtud del principio de irretroactividad de la ley. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 21 de noviembre de 2013. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia

de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El señor Martín Alberto Sarmiento Suárez presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió el reconocimiento y pago del incentivo económico consagrado en la Ley 472 de 1998, con fundamento en los pronunciamientos proferidos por la Sección Primera del Consejo de Estado y en el principio de irretroactividad de la ley. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en

la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones:

Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del

artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, se colige que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 29 de agosto de 2007, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO