CE-68001-33-31-014-2009-00218-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 66001-33-31-014-2009-00218-01(AP)REV

Actor: LAURA MARCELA BAUTISTA GALAVIZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de junio de 2012, en la acción popular que ejerció la señora Laura Marcela Bautista Galaviz contra el municipio de Floridablanca – Santander.

ANTECEDENTES Demanda La señora Laura Marcela Bautista Galaviz, por conducto de apoderado, ejerció acción popular contra el municipio de Floridablanca - Santander, para que se protegieran el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con fundamento en que en dos direcciones específicas

del municipio no existían andenes que permitieran el paso peatonal seguro, circunstancia que obligaba a los transeúntes a exponer sus vidas entre los vehículos. Por lo anterior, solicitó que se ordenara al municipio como medida provisional, “adelantar la respectiva señalización del paso vehicular construido en la carrera 35 entre calles 104 y 105 del barrio Altoviento, del Municipio de Floridablanca, advirtiendo el peligro que representa transitar por la misma”. En consecuencia, se declarara que el demandado vulneró lo dispuesto en el literal l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y se le ordenara construir los andenes. Por demás solicitó el reconocimiento del incentivo y el pago de agencias en derecho, costas y demás gastos que se llegaran a generar (fl. 1-4). Contestación El Alcalde del Municipio se opuso a la prosperidad de las pretensiones para lo cual afirmó: “este barrio surgió de múltiples invasiones de tierra, -de hecho, y clandestinasde terrenos en parte privada y en parte pública, y se desarrollo (sic) urbanísticamente sin cumplimiento de las normas legales tanto nacionales y municipales que rigen la materia. EL MUNICIPIO DE FLORIDA BLANCA (sic) ha tratado de llevar a este asentamiento todos los servicios públicos y vías de comunicación, pero éstas no ha (sic) podido ser concluidas por el hecho de que topográficamente el terreno no se presta para ello, y de igual manera, se tendría que ver abocado a procesos de expropiación de terrenos, por cuanto el espacio ocupado por las casas, no respetan el espacio público, y (sic) otros casos, los propietarios de lotes

denominados de engorde, no han dado cumplimiento a directrices de readecuación de espacios públicos ordenados por esta Alcaldía Municipal”. “En la vía denominada carrera 35 entre 104 y 105 del barrio Altoviento, se encuentra construido, no en las mejores condiciones, un espacio destinado para el tránsito peatonal, pero dado el desnivel del terreno y la construcción realizada por los invasores, el andén, en algunos pocos trayectos, no es continuo, teniendo que seguir su camino en la acera del frente. Es importante comentar que de la vía principal se desprenden sendos caminos peatonales, que pueden ser utilizados (…)”. Por demás resaltó que si lo pretendido por la actora era el cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial la acción procedente era la de cumplimiento y no la popular; que la demandante no probó el “daño” y que lo que la motivó para ejercer la acción no fue el beneficio particular sino, el general (fl. 22-28). Audiencia para posible pacto de cumplimiento Se realizó el 9 de junio de 2010 y fue declarada fallida porque la actora popular no se hizo presente (fl. 41). Fallo de primera instancia El Juzgado 14 Administrativo de Bucaramanga, mediante providencia de 26 de octubre de 2011, declaró responsable al municipio de Floridablanca de la violación de los derechos colectivos al “goce del espacio público y la utilización y defensa de los biene s (sic) de uso público y el Derecho (sic) a la seguridad y salubridad públicas” porque encontró probada la ausencia de andenes en el sector señalado

y consideró que dicha circunstancia constituía peligro inminente para los peatones. En consecuencia, ordenó iniciar las labores de construcción de los andenes y de limpieza, recolección de basuras, fumigación y corte de maleza y todas las necesarias para “conjurar los peligros y amenazas que representan para la salud de la comunidad”. Así como, la recuperación del espacio público. Por demás, negó el reconocimiento del incentivo con fundamento en que las disposiciones que lo autorizaron fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010 e indicó que las costas serían liquidadas por Secretaría (fl. 75-81). Sentencia de segunda instancia La demandante impugnó y alegó que tenía derecho al reconocimiento del incentivo y a que se fijaran agencias en derecho en cuantía de 4 salarios mínimos. El Tribunal Administrativo de Santander por sentencia de 20 de junio de 2012 señaló que no era procedente en los asuntos fallados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 el pago del incentivo para lo cual citó una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente No. 200400917-01) y reconoció el pago de agencias en derecho de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 en cuantía de un (1) salario mínimo (fl. 113-117). Solicitud de revisión La accionante fundamenta la necesidad de revisar la providencia de segunda instancia, según su criterio, porque debe unificarse la jurisprudencia frente al reconocimiento del incentivo en los procesos que aunque iniciados en vigencia de

la Ley 472 de 1998, fueron fallados con posterioridad al 29 de diciembre de la misma anualidad, fecha en que empezó a regir la Ley 1425 de 2010. Considera que existe contradicción entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, en cuanto la Primera, señala que en aplicación del principio de irretroactividad de la Ley sí es posible reconocer el incentivo económico a los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998, aun cuando para el momento de la decisión los artículos 39 y 40 que lo autorizaban ya estuvieran derogados. Por el contrario, la Tercera estima que si para el momento en que se dicta la sentencia los artículos que autorizaban el pago del incentivo habían sido derogados no había lugar a su reconocimiento. De igual manera citó las sentencias, SU-881 de 2005 y la T-446 de 2007 de la Corte Constitucional, según las cuales, las normas solo pueden regir los actos que se produzcan con posterioridad a su entrada su vigencia, en consecuencia, no pueden los jueces motu - propio (sic) aplicarlas con efectos hacía el pasado desconociendo situaciones jurídicas consolidadas; para que fueran aplicadas a su caso. CONSIDERACIONES La creación del mecanismo eventual de revisión Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y

de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20101. Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 36 A, establece: “Artículo 36 A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia…” Aunque la norma fijó la competencia para efectuar la selección en las secciones del Consejo de Estado, no la asignó a alguna en particular. De allí que, en principio, el mecanismo en estudio estuvo a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Pero el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de la Corporación adicionó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, para disponer que corresponde a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, decidir sobre la selección para revisión eventual de las providencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda instancia, que

determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo. Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión . De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009, expediente 2007-00244-01(IJ) AG, los presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo de los procesos que correspondan a acciones populares o de grupo son los siguientes:

1. La revisión debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Público.

2. La providencia, cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. La providencia objeto de revisión debe ser de un tribunal administrativo.

1El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado.

4. El propósito del mecanismo de revisión es la unificación de jurisprudencia.

5. La sustentación de la solicitud es necesaria para la procedencia del mecanismo de revisión.

Objeto de la revisión eventual de providencias judiciales en acciones populares. La única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia para garantizar principios básicos para el adecuado funcionamiento

del aparato judicial, como la igualdad, la seguridad jurídica y la unidad del derecho. Aunque no de manera exhaustiva, pero sí ilustrativa, es posible identificar las siguientes hipótesis en las cuales el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, está llamado a ejercer su función de unificación de jurisprudencia, como lo precisó el auto del 14 de julio de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 2007-0024401 (IJ):

1. Cuando uno o varios de los temas tratados en la providencia objeto del mecanismo tienen tratamiento diverso por el Consejo de Estado o por los tribunales administrativos, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora.

2. Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas o ausencia de regulación, sean confusos o involucren disposiciones respecto de las que existan diferentes formas de aplicación o interpretación.

3. Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.

4. Cuando uno o varios de los temas de la providencia no tengan desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado y que por su importancia y trascendencia, ameriten un pronunciamiento de la Corporación2.

En razón de su propósito, la revisión eventual no constituye un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite del proceso, precisamente, porque no es un mecanismo de control de legalidad de las providencias de instancia. Coherentemente, el mecanismo no está concebido para exponer razones de inconformidad frente a la decisión judicial cuya revisión se pretende ni

para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias respectivas3. El caso concreto En el asunto en examen corresponde a la Sala determinar si en el presente caso procede la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de junio de 2012, así: 2 Cfr. Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009. CP doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 2007-00244-01(IJ). 3 Ver: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 15 de junio de 2010. CP doctora Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 2005-00805-01.

1. La solicitud de revisión fue formulada a petición de la señora Laura Marcela Bautista Galaviz, parte demandante en la acción popular.

2. La petición se realizó en oportunidad legal, esto es el 26 de julio de 2012, pues la sentencia fue notificada a las partes y a los demás interesados por edicto fijado el 12 de julio de 2012 y desfijado el día 16 del mismo mes y año. Así, el término de ocho (8) días que la norma otorga, empezó a correr el día 17 de julio de 2012 y vencía el 27 de julio del mismo año.

3. La solicitud recae sobre una providencia que fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se decidió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia. En consecuencia, la mentada decisión puso fin al proceso.

De acuerdo con la sustentación de la solicitud, la demandante considera necesario

unificar la jurisprudencia de la Corporación en relación con el reconocimiento del incentivo en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998 y decididos en vigencia de la Ley 1425 de 2010, como el suyo. Al efecto citó sentencias opuestas frente al tema, de las Secciones Primera y Tercera. De una parte la Sección Primera, señala que en aplicación del principio de irretroactividad de la Ley sí es posible reconocer el incentivo económico a los procesos iniciados en vigencia de la Ley 472 de 1998, aun cuando para el momento de la decisión los artículos 39 y 40 que lo autorizaban ya estuvieren derogados. Por el contrario, la Sección Tercera estima que si para el momento en que se dicta la sentencia los artículos que autorizaban el pago del incentivo habían sido derogados no había lugar a su reconocimiento. Expuesto lo anterior, advierte la Sala que si bien en principio habría lugar a acceder a la solicitud de la demandante, pues es evidente la existencia de posiciones divergentes por parte de dos de las Secciones del Consejo de Estado, no hay lugar a ello, porque sobre el particular ya fue seleccionada mediante providencia del 23 de febrero de 2011, para revisión, la sentencia del 7 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Caldas, expediente 2009-01566-01 que plantea el mismo cuestionamiento. Y resulta inadecuada e inconveniente la selección de un fallo con idéntica problemática a uno ya seleccionado, pues en razón a la finalidad que persigue el mecanismo de revisión eventual, no tendría sentido someter a consideración de la Sala Plena de esta Corporación en repetidas oportunidades la misma controversia.

Así, lo expresó la Sala Plena de esta Corporación cuando dijo4: “(…) en cuanto tiene que ver con el reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, el mismo constituye un asunto jurídico en relación con el cual ya se seleccionó una providencia para revisión y sólo a partir de su definición de fondo cuando la Sala Plena cumplirá su tarea de unificación de jurisprudencia sobre esa específica materia, por lo cual no habrá lugar a la escogencia de un caso adicional con el mismo propósito y sobre idéntica problemática.” 4 Sentencia de 11 de septiembre de 2012, expediente 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP). Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. Pues, “(…) la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 23 de marzo de 2011, ya seleccionó una sentencia que puso fin a un proceso de acción popular, precisamente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema en cuestión; por ello, en la medida en que la tarea unificadora de jurisprudencia, en principio, se agotará al momento de decidir de fondo la revisión de la providencia antes referenciada, estima la Sala que en la actualidad y sobre ese mismo punto resulta inadecuado, inconveniente e innecesario seleccionar un nuevo fallo para estos mismos efectos.” En conclusión, como el tema frente al cual la demandante alega falta de unidad jurisprudencial ya fue seleccionado, no hay lugar a acceder a la solicitud de revisión eventual, pues será en el proceso 2009-01566-015, en donde el Consejo

de Estado unificará la jurisprudencia respecto al tema. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de junio de 2012 en la acción popular que ejerció la señora Laura Marcela Bautista Galaviz contra el municipio de Floridablanca (Santander).

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO 5 En igual sentido ver expedientes: 2010-00246-01 del 29 de septiembre de 2011, 2009-0343-01 del 6 de octubre de 2011 y 2009-0144-01 del 20 de octubre de 2011. Sección Quinta. Consejo de Estado.