CE-68001-33-31-014-2009-00297-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo económico FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación número: 68001-33-31-014-2009-00297-01(AP)REV

Actor: JAIME ZAMORA DURAN Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA - SANTANDER Corresponde a la Sala establecer la procedencia del mecanismo de revisión eventual que de la sentencia del 3 de julio de 2012 solicita el actor popular en memorial radicado en el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de julio de

2012. A N T E C E D E N T E S La demanda. El señor Jaime Zamora Durán actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, en procura de lograr el amparo de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que consideró estaban siendo vulnerados por el Municipio de Piedecuesta (Santander). La pretensión de amparo la sustenta el actor afirmando que en la carrera 14 No. 416 del Barrio Las Delicias del municipio de Piedecuesta, el asfalto presenta

deterioro que hace peligroso el tránsito vehicular y la movilidad, sin que la entidad territorial haya ejecutado las medidas técnicas necesarias para adecuar dicha vía. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló las siguientes pretensiones: - Que se declare que el municipio de Piedecuesta ha vulnerado los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. - Como consecuencia de lo anterior, se ordene al municipio ejecutar las medidas técnicas que garanticen el desplazamiento seguro y libre de las personas y vehículos que transitan por la carrera 14 No. 4-16 del Barrio Las Delicias. - Se condene a los accionados al pago del incentivo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, y al pago de las costas y agencias en derecho. Solicitó el demandante que como medida preventiva se ordenara al municipio instalar señales de tránsito que indicaran el peligro de transitar por dicha vía pública. Como normas vulneradas se citan por el demandante el artículo 88 de la Constitución Política, el artículo 674 del Código Civil y el artículo 5º de la Ley 9 de 1989. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia el 26 de octubre de 2011, en la cual decidió:

1. Declarar que existió vulneración de los derechos colectivos.

2. Negar la prosperidad de las pretensiones.

3. Negar el reconocimiento del incentivo ante la existencia de hecho superado.

Sostuvo el juez de primera instancia que desde el inicio del proceso se demostró el deterioro de la vía y el peligro que representaba para la comunidad, razón por la cual se accedió al decreto de la medida cautelar solicitada. Añade que el material fotográfico que sirvió de soporte probatorio fue suficiente en tanto no fue tachado de falso y que también a través de fotografías se verificó que la administración tomó las medidas correctivas adecuando la vía a las necesidades del tránsito vehicular y peatonal. En estas condiciones concluyó el juez que superado el hecho vulnerador de los derecho colectivos, debían negarse las pretensiones de la demanda. En relación con el incentivo precisó que no procedía su reconocimiento toda vez que para la fecha en que se profiere la sentencia, el artículo 39 de la Ley 472 de 1994 que lo consagraba, no esta vigente dada su derogatoria expresa por la Ley 1425 de 2010 (Fol. 55 a 64). DEL RECURSO DE APELACION En memorial oportunamente presentado, el actor popular interpone recurso de apelación contra el numeral tercero de la sentencia que le niega el reconocimiento y pago del incentivo, solicitando, luego de una extensa transcripción de jurisprudencia sobre el tema, su revocatoria. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 3 de julio de 2012 confirmó la anterior providencia con los siguientes argumentos (fls. 96 a 99): Manifestó ha sido reiterada la posición del Tribunal en el sentido de que las

disposiciones que establecían el estímulo económico a favor del actor popular, fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010, razón por la cual no hay lugar a su reconocimiento en asuntos fallados con posterioridad a dicha norma. Expresa que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 24 de enero de 2011 proferida dentro del radicación No. 25000-23-24-000-2004-0091701, concluyó que el pago por concepto del incentivo en la acción popular, es un derecho eventual y no adquirido, y que está condicionado a que se concedan o no las pretensiones del actor popular. Considera que la ausencia de norma que respalde el derecho reclamado, hace improcedente su reconocimiento y decide confirmar el numera tercero recurrido. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El 17 de julio de 2012, la parte accionante solicitó al Tribunal Administrativo de Santander el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que someter a una eventual revisión la providencia de julio 3 de 2012. (Fol. 102 a 105 vto), considerando que el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto al reconocimiento del incentivo cuando se declara la existencia de un hecho superado. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de 2012, presentada por la parte demandante con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de

Justicia. Para el efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) De la competencia ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación y iii) El caso concreto. i) De la competencia La Sala se ocupa del presente estudio, con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”1. 1 ARTÍCULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: PARÁGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada

despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita (…).”. ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y conforme lo precisó la Sala en providencia de 14 de julio de 20092, los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, son los siguientes: 1.- La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285/2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o finales, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, en tanto que, la finalidad de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa. 3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo, lo que significa que no podrá pedirse la revisión de un auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma determine la finalización o el archivo del respectivo proceso. 4.- La solicitud de revisión debe sustentarse.

En atención a la finalidad específica del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 5.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia, que tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida, “hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora”; o, “por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”; o, cuando sobre dichos temas, no hubiera una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación; o, no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial.

1. Del caso concreto Procede la Sala a continuación, a revisar, si en el presente evento se cumplen a cabalidad los presupuestos de ley, para seleccionar el presente asunto a efectos de proceder a la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de 2012. 1.- La solicitud de revisión fue formulada a petición de la parte demandante oportunamente, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso3. 2.- La solicitud de revisión recae en el presente caso sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, mediante la cual se confirmó la negativa al reconocimiento del incentivo a favor del actor popular. 3 La providencia cuya revisión eventual solicita la parte actora dentro de la acción de la referencia, de 3 de julio de 2012, fue notificada por edicto del 12 de julio de 2012 desfijado el 16 de julio de 2012 y la solicitud de revisión se radicó en la Secretaría del Tribunal el 17 de julio de 2012.

En este orden de ideas, la solicitud recae sobre una providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander con la que se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se pone fin al respectivo proceso. 3.- Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si en el presente asunto, el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación. La parte actora solicitó y fundamentó su petición de revisión eventual, en la

necesidad de unificar la jurisprudencia respecto del reconocimiento del incentivo en acciones populares. Ahora bien, en cuanto a la necesidad de sustentar la petición de revisión, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, como ya lo precisó la Sala, guarda silencio al respecto, pero esta necesidad de sustentación fue considerada en el auto tantas veces mencionado, bajo el argumento de que, atendiendo la finalidad de la revisión, le asiste la carga al peticionario de expresar las razones por las que considera debe revisarse la sentencia del Tribunal, con la finalidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación, debiendo demostrar que su solicitud de seleccionar la providencia definitiva, cumple con el único propósito que el legislador atribuye a dicho mecanismo. En el presente asunto, el peticionario cumplió con la carga argumentativa que le imponía la presentación de la solicitud de revisión eventual que formuló respecto de la sentencia de 3 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

5. Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, a juicio de la parte demandante y peticionaria de la selección, la sentencia amerita ser revisada a fin de que se acceda al reconocimiento del incentivo a su favor. Manifiesta que, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, no fue derogado por la Ley 1425 de 2010; además señala que la Corte Constitucional mediante sentencia C511 de 2004, declaró exequible la expresión “fijará el monto del incentivo para el actor popular” contenida en el artículo mencionado. Argumenta que, la Ley 1425 de 2010, derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los cuales se señalan parámetros para fijar la cuantía del incentivo, pero no la norma que establece los incentivos. Concluye, solicitando el reconocimiento del incentivo, teniendo en cuenta que la acción popular fue iniciada en el año 2009, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Por su parte el tribunal al desatar la apelación cita como sustento de la negativa al reconocimiento del incentivo a pesar de haberse verificado la vulneración del derecho colectivo, la posición jurisprudencial con relación a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 que en su artículo 1º derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que refiere la improcedencia del reconocimiento de este beneficio económico a pesar de la prosperidad de las pretensiones, en razón a la derogatoria expresa del mismo. Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo el argumento que el peticionario aduce para la selección y luego de revisar el fallo de segunda instancia, concluye la Sala que

en efecto es necesario clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo para aquellas demandas de acción popular que fueron interpuestas antes de derogatoria del artículo 39 por la Ley 1425 de 2010, pero decididas bajo la vigencia de esta nueva disposición. Lo anterior porque tal y como lo señala el peticionario y lo constata la Sala sobre el punto la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento del incentivo, y en otros que no, así se evidencia en los siguientes pronunciamientos: - La Sección Primera del Consejo de Estado dispuso en sentencia del 20 de enero de 2011: “(…) se revocará el numeral 4° de la sentencia apelada y, en su lugar, se fijará como incentivo, a favor del demandante, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, habida cuenta de que la presente acción sirvió para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano y éste no renunció a su derecho de percibir el estímulo”. - La Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando: “(…) [e]s así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta

esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. (…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. La ausencia de un criterio unificador sobre el tema, ha sido determinante para que el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, lo haya venido seleccionado sin que hasta este momento se haya proferido la decisión unificadora, razón por la cual, es procedente seleccionar para revisión la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de 2012. Para la Sala es claro que la selección para revisión de sentencias que han negado el incentivo con fundamento en la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 a pesar de encontrar vulnerados los derechos colectivos, no constituye impedimento para una nueva selección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander el 3 de julio de 2012 dentro de la acción popular instaurada por Jaime Zamora Durán contra el municipio de Piedecuesta – Santander, que confirmó la negativa al reconocimiento del incentivo a favor del actor popular. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GERARDO ARENAS MONSALVE VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ