CE-68001231500020000560001(20796)-2014

3-RD-1013-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 680012315000200005600 01

Número interno: 20.796

Demandante: Gonzalo Fontecha Chacón Demandado: NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 29 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander en la que se decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUDA (sic) POR PASIVA propuesta por el llamado en garantía. “SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente responsable a LA NACIÓN, de los daños y perjuicios morales sufridos por el (sic) GONZALO FONTECHECA CHACÓN, en virtud del daño antijurídico causado por la injusta e irregular retención de la que fue objeto el 17 de septiembre de 1993 a manos de miembros de la Fuerza Pública con sede en la Quinta Brigada, y del consiguiente proceso penal que debió soportar con privación de su libertad. “TERCERO: CONDÉNASE a LA NACIÓN – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a GONZALO FONTECHECA CHACÓN, por concepto de

perjuicios morales causados con ocasión de la injusta privación de la libertad, la suma equivalente en pesos colombianos a UN MIL GRAMOS DE ORO, al precio que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia. “CUARTO: DESPÁCHANSE adversamente las demás pretensiones de la demanda. “QUINTO: INHÍBESE de proferir decisión de fondo sobre el llamamiento en garantía.” (fl. 125 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y trámite procesal en primera instancia 1.1. En demanda presentada el 21 de septiembre de 1995, el señor Gonzalo Fontecha Chacón, mediante apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacionalde los perjuicios ocasionados por la irregular captura y privación de la libertad de que fue víctima, desde el 17 de septiembre de 1993, cuando fue retenido por miembros del Ejército Nacional.

Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos: “1. El 17 de septiembre de 1993 miembros del Ejército Nacional que tienen sede en la Quinta Brigada de Bga. (sic) efectuaron un operativo para capturar presuntos rebeldes. “2. Detuvieron a GONZALO FONTECHA y lo pusieron a disposición de la Fiscalía Regional de Cúcuta, sin que mediara orden de autoridad competente ni se encontrara dentro de los presupuestos legales que permiten capturar a una persona en forma legal, como lo contempla un estado (sic) de derecho.

“3. Cerrada la investigación que la Fiscalía Regional de Cúcuta inició contra GONZALO FONTECHA, el Fiscal sin rostro respectivo concluye que las acusaciones que algunos miembros del Ejército lanzaron contra el señor Fontecha no tenían respaldo en la realidad, y es así como ordenan su inmediata libertad y preclusión de la investigación. “4. Grave daño material y moral ha sufrido GONZALO FONTECHA por razón de la apresurada como infundada acusación que le hicieron algunos miembros del Ejército, puesto que no sólo dejó de percibir el salario que devengaba mientras estuvo sub judice, sino que fue despedido del trabajo por no poderse presentar dado que se encontraba prisionero. “5. Trece meses permaneció encarcelado Gonzalo Fontecha, contados a partir del 17 de septiembre de 1993. “6. Como honorarios y viáticos a su abogado defensor tuvo que pagar Gonzalo Fontecha la suma de dos millones quinientos mil pesos. “7. En Indupalma ganaba el señor Fontecha, quien es tecnólogo agropecuario, en promedio $300.000,oo mensuales al momento de iniciarse la aludida odisea.” (fl. 3 cdno. ppal. 1). 1.2. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 10 de noviembre de 1995, admitió la demanda y ordenó su notificación personal al Comandante de la Segunda División del Ejército en Bucaramanga (fls. 10 y 11 cdno. ppal.); el 16 de julio de 1997, se abrió a pruebas el proceso de la referencia (fls. 54 a 56 cdno. ppal.), y en proveído del 12 de octubre de 1999, se corrió

traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar (fl. 90 cdno. ppal.). 1.3. Notificada la demanda, el Ejército Nacional la contestó única y exclusivamente para deprecar el llamamiento en garantía del Teniente Jorge Campos Méndez, el que fue admitido por auto del 5 de julio de 1996 (fls. 26 a 30 cdno. ppal.). 1.4. El tercero vinculado al proceso se opuso a las pretensiones principales como a las derivadas del escrito de llamamiento, con fundamento en que la demanda principal es inepta, toda vez que se depreca la responsabilidad del Ejército Nacional por una detención injusta, cuando lo cierto es que la actuación de la fuerza pública estuvo ajustada a los postulados constitucionales y legales, ya que el capturado se puso a disposición de la autoridad judicial competente dentro del término fijado en la ley, y fue precisamente la autoridad jurisdiccional la que, en su autonomía, le impuso la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad (fls. 46 a 51 cdno. ppal. 2ª instancia).

2. La sentencia apelada El 29 de septiembre del 2000, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César, declaró la responsabilidad de la demandada, en virtud del daño causado a Gonzalo Fontacheca Chacón con la irregular captura de la que fue objeto el 17 de septiembre de 1993, a manos de miembros de la fuerza pública con sede en la Quinta Brigada, y del consiguiente proceso penal que debió soportar, estando privado de la libertad.

Entre otros aspectos, puntualizó lo siguiente:

“Resulta igualmente claro, en el presente proceso, que ‘las circunstancias fácticas que rodearon la privación de la libertad del actor’ revelan ‘que la medida detención preventiva emitida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tuvo como origen, las acusaciones’ del estamento militar. Si bien cierto, la retención física la produjo el teniente JORGE CAMPOS MENDEZ (fl. 1 Exp. Penal), no es menos cierto que a la Jefatura de Unidad Integrada Policía Judicial con las Fuerzas Militares se le puso a disposición al capturado, mediante oficio suscrito por bajo la siguiente sindicación: ‘…quien de acuerdo a inteligencia militar se tiene conocimiento de que pertenece al Frente RAMÓN GILBERTO BARBOSA ZAMBRANO DEL EPL y desarrolla sus actividades delictivas y subversivas en el área de San Alberto, San Martín, San Rafael y Sabana de Torres y es el enlace con la red urbana de Bucaramanga.’ “(…) Si los cargos así formulados, sumados a las versiones testimoniales rendidas por terceros, prestaba mérito suficiente a la Fiscalía para decretar la detención preventiva en contra del capturado, es asunto que no entrará a cuestionar esta Sala, sin perjuicio del reproche que puede merecer la forma como se recepcionaron los testimonios que abonaron dicha versión. Lo cierto es que, la medida se soporta en ‘el informe del Ejército Nacional y de acuerdo a la inteligencia militar’, en el que se le acusa de ‘haber elaborado los croquis sobre las instalaciones y puestos de seguridad del Puesto de Policía y Base Militar de San Alberto en Noviembre de 1992…’ entre otras conductas, y que dicho

informe, sumado a las denuncias de personas protegidas en su identidad, reiterativas de dichos cargos y al testimonio de quien dijo residir en las instalaciones militares. Así, la sala encuentra que sin la captura y consiguiente incriminación, no habrían tenido lugar el proceso adelantado por la Fiscalía. Por ello, aquí, como en el caso en cita, se puede concluir que ‘desvirtuadas las absurdas imputaciones que la inteligencia militar lanzó en detrimento de la honra y el buen nombre del señor Fontecha es palpable el daño antijurídico ocasionado, por el proceder arbitrario de la autoridad pública.’” (fls. 122-3 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se revocara en todas sus partes el fallo de primera instancia y, en su lugar, se despacharan negativamente las pretensiones del libelo demandatorio. El recurso fue concedido en auto del 6 de diciembre de 2000 (fl. 206 cdno. ppal. 2ª instancia), y admitido por esta Corporación en proveído del 7 de septiembre de 2001 (fl. 211 cdno. ppal. 2ª instancia).

Sustentó su solicitud, con apoyo en los siguientes argumentos (fls. 129 a 204 cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1. La Constitución Política en el inciso segundo del artículo 28 permite detener preventivamente a una persona hasta por treinta y seis horas, mecanismo que fue avalado por

la Corte Constitucional en sentencia C-024 de 1994. 3.2. De igual forma, existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Ejército Nacional se limitó a aprehender al demandante con apoyo en el instrumento de la detención preventiva, mientras que fueron los órganos jurisdiccionales los que le impusieron la medida de aseguramiento que limitó su libertad. 3.3. En consecuencia, el comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública que realizaron la captura del ciudadano Fontecha Chacón, fue legítima, adecuada y con apego a las normas legales y constitucionales. 3.4. El daño derivado de la detención preventiva no es antijurídico, por cuanto se trata de una obligación que debe soportar cualquier ciudadano. De igual forma, la liquidación de perjuicios no se acompasa con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la materia.

4. Alegatos de conclusión en segunda instancia A través de providencia del 5 de octubre de 2001, se corrió traslado para alegar de conclusión en esta instancia (fl. 213 cdno. ppal. 2ª instancia), oportunidad en la que intervino la entidad demandada para reiterar los planteamientos contenidos en el recurso de apelación, en especial para endilgar la imputación del daño a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del actor durante un lapso superior a trece meses (fls. 214 a 215 cdno. ppal. 2ª instancia).

Posteriormente, el 16 de febrero de 2012, al advertirse que la demanda estaba encaminada a

que se declarara la responsabilidad de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el demandante, y que esas actuaciones fueron desarrolladas directamente por la Fiscalía General de la Nación, se le puso en conocimiento de la nulidad subsanable de indebida representación, de conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de que fuera alegada o que, con su silencio, se subsanara. En el término concedido, la apoderada judicial de la NaciónFiscalía General de la Nación alegó la nulidad puesta en conocimiento. De forma breve, manifestó: “Teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación no ha sido vinculada al proceso de la referencia, y por lo tanto no ha podido ejercer en debida forma el derecho de defensa, solicito se decrete la NULIDAD DE LO ACTUADO, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 del C.P.C.” (fl. 284 cdno. ppal. – mayúsculas del original).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) de la nulidad alegada en segunda instancia, 3) hechos probados, 4) caso concreto y 5) condena en costas.

1. Competencia de la Sala Se tiene competencia para conocer del proceso en segunda instancia, puesto que la pretensión mayor, individualmente considerada, asciende al monto de 1.000 gramos de oro, que para la fecha de presentación de la demanda equivalían a $12608.060,oo, suma que supera la exigida

para que un proceso iniciado en el año de 1995 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $9 610.000,oo, según las normas de competencia contenidas en el decreto 597 de 1988, aplicables al asunto en virtud de la fecha de interposición del recurso de apelación. Debe precisarse que, en relación con la competencia, no deviene aplicable el artículo 73 de la ley 270 de 19961, toda vez que esta disposición es predicable a los asuntos en que se juzga la responsabilidad del Estado derivada de: error jurisdiccional, privación injusta de la libertad a cargo de agentes judiciales (v.gr. Fiscales o Jueces) o por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En otros términos, la norma habilitante de competencia contenida en la ley 270 de 1996, se encuentra circunscrita a las hipótesis en que se demanda a un agente judicial o jurisdiccional, por la configuración de cualquiera de los eventos señalados, tal y como lo dispone sin anfibología el artículo 74 de la misma normativa, en los siguientes términos: “ARTICULO 74. APLICACION. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a la Rama Judicial así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente Ley Estatutaria. “En consecuencia, en los preceptos que anteceden los términos “funcionario o empleado judicial” comprende a todas las personas señaladas en el inciso anterior.” 1 ARTICULO 73. COMPETENCIA. De las acciones de reparación directa y de repetición de que

tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. En relación con el contenido y alcance de la citada disposición, esta misma Sala ha discurrido – in extenso– de la siguiente forma2: “Conforme al tenor del texto transcrito, la norma restringe la aplicación de los supuestos de responsabilidad contemplados en la LEAJ, exclusivamente a agentes estatales que pertenecen a la Rama Judicial y a los particulares que ejercen, de forma transitoria, la función jurisdiccional, por lo cual, no obstante que administra justicia, la Justicia Penal Militar pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público3, los daños causados por ésta en el ejercicio de sus funciones deberían juzgarse a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, estipulación general de la responsabilidad del Estado. “Sin embargo, la Sala considera que debe realizarse un análisis sistemático de la Ley 270 de 1996 y sus antecedentes legislativos, para concluir si fue voluntad del legislador excluir a la Justicia Penal Militar de la aplicación de las disposiciones consagradas en el Capítulo VI de este cuerpo normativo o, si por el contrario, le son aplicables las mismas. “En efecto, en el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional4, la norma que hoy equivale al artículo 74 de la LEAJ, era el artículo 102, cuyo texto era el siguiente: “ARTÍCULO 102. APLICACIÓN. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a las distintas

jurisdicciones que la Constitución establece, así como también a los particulares que transitoriamente participan en la función judicial y a cualquier otra manifestación del ejercicio jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley. Por tanto, en los preceptos que anteceden el término “funcionario judicial” comprende todas las personas señaladas en el inciso anterior”. “Este texto no sufrió modificación alguna en la ponencia para primer debate del proyecto de ley 58/94 del Senado, publicado en la Gaceta del Congreso 216 de 25 de noviembre de 1994. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 26266, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 3 Toda vez que su regulación constitucional se encuentra en el Título VII – de la Rama Ejecutiva - artículo 221 de la carta política, y no fue incluida dentro de los órganos del Título VIII – de la Rama Judicial. 4 Publicado en la Gaceta del Congreso 135 de 31 de agosto de 1994. “En la misma ponencia, se propone incluir dentro del artículo 25 del pliego de modificaciones (24 del proyecto original) denominado “DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL” a la justicia penal militar, en los siguientes términos: “Artículo 25 (Anterior Art. 24). DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. La función jurisdiccional se ejerce por las Corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la presente ley estatutaria. Esta función corresponde, como propia y habitual y de manera permanente, a los magistrados y jueces que forman parte de la Rama Judicial, según lo previsto en el título VIII

de la Constitución Política y en la presente ley. Igualmente por el Congreso de la República, por autoridades administrativas, por la justicia penal militar, y por los particulares en los casos previstos por la Constitución. (…)”. (Cursiva en el origina, resaltado fuera del texto) “Asimismo, se incluyó un nuevo artículo – 32 del pliego de modificaciones5 – titulado “De la Justicia Penal Militar”, con el propósito de tratarla como a una jurisdicción. “En la Gaceta del Congreso 196 de 1995, se publicó el acta de la sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes, en la cual se debatió el Proyecto de Ley 58/94 “estatutaria de la administración de justicia”. “En este primer debate, se modificó el título “del ejercicio de la jurisdicción”, por el de “estructura general de la administración de justicia”, en cuyo artículo 11 se estableció la integración y constitución de la Rama Judicial del Poder Público, incluyendo en su literal f) a la jurisdicción penal militar, así: “f) de la jurisdicción penal militar:

1. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.

2. Tribunal Militar.

3. Juzgados Penales Militares”. “Igualmente, en el artículo 12 “Del ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial”, se estipuló: 5 “Artículo 32. (Nuevo). DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR. Los tribunales y jueces militares conocerán con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”. “La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente ley estatutaria. “Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como la penal militar, la indígena y la justicia de paz y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción. “(…) Los tribunales y jueces militares conocen con arreglo a las prescripciones de la ley y del Código Penal Militar de los delitos sometidos a su competencia”. “En el artículo 13 se establecieron los eventos en que el Congreso de la República, las autoridades administrativas y los particulares ejercían función jurisdiccional. “En cuanto a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, el artículo 74 del texto aprobado en primer debate, señalaba: “APLICACIÓN. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a la Rama Judicial así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley estatutaria. En consecuencia en los preceptos que anteceden los términos “funcionario o empleado judicial” comprende a todas las personas señaladas en el inciso

anterior”. “En la forma como fueron aprobados los artículos 11 y 74 en el primer debate de la sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara, fueron ratificados en los demás debates legislativos, sin embargo en el estudio previo de constitucionalidad, la Corte decidió declarar inexequible el literal f) del artículo 11 del proyecto de ley 58/94 Senado, 264/95 Cámara, bajo las siguientes consideraciones: “El literal f) establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (Arts. 116 y 221 C.P.), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues -conviene repetirlono se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el Título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta Corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior -que se encuentra dentro del Capítulo sobre la fuerza públicaal establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a "los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y sólo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio. En esa misma providencia se concluyó: "Es verdad que la Justicia Penal Militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no sólo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce". Por lo demás, estima esta Corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el

conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese sólo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público. “Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta Corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión”6. “En virtud de lo anterior, la Sala considera que el legislador no tuvo la intención de excluir a la justicia penal militar de la aplicación de las normas que conforman el capítulo VI de la LEAJ, por el contrario, al incluir esta jurisdicción en el texto original de la ley como parte integrante de la Rama Judicial entendió que era uno de aquellos agentes del Estado de que trata el artículo 74 de la Ley 270 de 1996. “Sin embargo, al ser declarado inexequible el literal que circunscribía a esta jurisdicción especial como parte de la Rama Judicial, el citado artículo 74 quedó con un vacío, que en ningún momento puede entenderse como una exclusión en su ámbito de aplicación puesto que, no cabe duda que la intención tanto del constituyente como del legislador ha sido tener a la justicia penal militar como un órgano que administra justicia. “En efecto, el mismo artículo 116 de la Carta Política determina que entre los entes encargados de administrar justicia en Colombia, se encuentra la Justicia Penal Militar. En el mismo sentido lo estipula el artículo 12 de la LEAJ. “Aunado a lo argumentado, la Sala pone de presente que el artículo 74 ídem,

estipuló que las disposiciones sobre responsabilidad del Estado se aplicarían igualmente a los particulares que de forma transitoria y excepcional ejercieran la función jurisdiccional, en consecuencia, si el legislador quiso que este régimen se 6 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996. atribuya a quien administra justicia de forma temporal, con mayor razón pretendía destinarlo a aquellos entes que ejercen dicha facultad de manera regular. “En sentido similar discurrió la Corte Constitucional al realizar el estudio previo de exequibilidad de la norma bajo análisis, así: “Esta norma se limita a advertir que la responsabilidad por causas relacionadas con la administración de justicia se aplica a todos aquellos que en forma permanente o transitoria hagan parte de ella. Valga anotar que, en este último caso, se incluyen igualmente a las autoridades indígenas y a los jueces de paz, pues en el momento de dirimir con autoridad jurídica los conflictos de su competencia, ellos son realmente agentes del Estado que, como se vio, también están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley y, por tanto, también son susceptibles de cometer alguna de las conductas descritas en los artículos anteriores del presente proyecto de ley. Con todo, debe puntualizarse que, habida cuenta las explicaciones dadas respecto de los artículos anteriores, el último inciso de la norma bajo examen no cobija a los magistrados que pertenecen a las altas cortes u órganos límite en los términos establecidos en esta providencia. “La disposición, bajo estas condiciones, será declarada exequible”7. “Así las cosas, al ser la Justicia Penal Militar, una jurisdicción especial, que

administra justicia en forma permanente pero limitada al ámbito de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, los daños causados en el desarrollo de esta función deben imputarse bajo los lineamientos establecidos en los artículos 65 a 69 de la Ley 270 de 1996. “Conforme a lo expuesto, al ser aplicable al caso concreto el capítulo VI de la Ley Estatutaria de Administración Judicial, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora de conformidad al artículo 73 ibidem y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. “En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados 7 Ibídem. procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso. De modo que, como se advierte prima facie, en el caso sub examine, no se discute o controvierte la responsabilidad del Estado por la función jurisdiccional del poder público, sino que, por el contrario, el eje o fundamento toral del litigio se concentra en la determinación de si el comportamiento del Ejército Nacional fue negligente y, por lo tanto, si a partir del mismo se desencadenó el daño antijurídico invocado, esto es, la privación de la libertad del señor

Fontecha Chacón. Por lo tanto, la competencia de la Corporación se circunscribirá, de acuerdo con los lineamientos fijados por la demanda (causa petendi), y por el recurso de apelación de la demandada, a establecer si existió una falla del servicio imputable a la administración pública que fuera la desencadenante de la lesión antijurídica alegada.

2. De la nulidad alegada en la segunda instancia No obstante el trámite surtido en esta instancia con posterioridad a la etapa de alegatos de conclusión, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad alegada por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que verificado el proceso, se advierte que el demandante no dirigió sus pretensiones contra el referido órgano jurisdiccional, sino contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la presunta retención ilegal de que fue objeto.

En otros términos, no se presenta en el caso sub lite un escenario de falta o indebida notificación, así como tampoco un escenario de falta de legitimación en la causa por pasiva o representación irregular de la persona jurídica demandada, ya que la Nación ha estado representada por el órgano contra el que se encaminó o direccionó el libelo demandatorio, esto es, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En otros términos, la Sala circunscribirá el análisis de responsabilidad a la presunta detención irregular alegada por el demandante en relación con miembros de la Fuerza Pública, lo que, en su criterio, constituye una falla del servicio. Así las cosas, no se advierte la necesidad de anular lo actuado en tanto que no se endilga al Ejército Nacional los perjuicios derivados de una privación injusta de la libertad –lo que

supondría el ejercicio de una función jurisdiccional sólo predicable de órganos pertenecientes a la Rama Judicial del poder público– sino que, por el contrario, la causa petendi está orientada a la declaratoria de responsabilidad de la Fuerza Pública por una aparente retención o detención ilegal de que fue objeto el actor. En efecto, la Sala en jurisprudencia unificada ha sostenido una posición garantista en relación con la representación judicial de la Nación en aquellos escenarios en que se reclama la declaratoria de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, bajo la perspectiva, bien del ya derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o a la luz del artículo 68 de la ley 270 de 1996, que en la actualidad es la disposición que regula la materia. Sobre el particular, se cita in extenso el criterio adoptado por la Sección Tercera8: “Así las cosas, se puede evidenciar que existe una línea de pensamiento uniforme en torno a dos aspectos puntuales que atañan al caso en estudio. El primero es que con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 49 de la ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación-Rama Judicial estaba radicada en cabeza del Director Ejecutivo de Administración Judicial, incluso cuando los hechos se le imputaban a la Fiscalía General de la Nación, en virtud del numeral 8 del artículo 99 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. El segundo aspecto que queda establecido con este balance jurisprudencial, es que despué