CE - 680012331000200700627011SENTENCIA20221215125537

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que i nvalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la con troversia tiene por fin determinar si se configuraron situaciones imprevisibles que llevaron a la ruptura del equilibrio económico del contrato, por la configuración de la teoría de las sujeciones imprevistas y por actuaciones de la Administración enmarcad as en el ejercicio del ius variandi. Para el a quo la respuesta fue negativa, al catalogar tales circunstancias, en unos casos, como incumplimientos del contratista y, en otros, como parte de los riesgos asumidos bajo la estructura negocial.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la providencia del 20 de marzo de 2014 1, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó la demanda, cuyas pretensiones, supuesto de hecho y de derecho, se sintetizan a continuación.

1. Corresponde a la providencia del 20 de marzo de 2014 1, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó la demanda, cuyas pretensiones, supuesto de hecho y de derecho, se sintetizan a continuación.

Pretensiones

2. El Consorcio Géminis, integrado por Yamil Sabbagh Solano, la Compañía de Construcción e Ingeniería CCI Ltda., y Sohinco Constructora S.A, presentaron demanda2 contra el Instituto Nacional de Vías, con el propósito de obtener las siguientes declaracione s y condenas (se transcribe literal, incluyendo eventuales

errores):

“a. Pretensiones Principales

1 Folio 559 a 577 –ambas caras– del cuaderno ppal. No.2 2 Presentada el 8 de noviembre de 2007, visible a fls. 1 al 67 del cuaderno ppal. No.1.Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

2

1. Que se reconozcan por parte del INVIAS los hechos y actos generadores del desequilibrio económico del contrato de la referencia.

1. Que como consecuencia de lo anterior, el INVIAS proceda a reconocer y pagar el valor total de la presente reclamación, el cual asciende a la suma de Un mil ciento diez millones seiscientos ochenta mil seiscientos dieciocho pesos ($1110.680.618.oo), en raz ón del acaecimiento de los hechos y actos generadores del desequilibrio contractual desde la fecha de inicio del contrato y hasta

ochenta mil seiscientos dieciocho pesos ($1110.680.618.oo), en raz ón del acaecimiento de los hechos y actos generadores del desequilibrio contractual desde la fecha de inicio del contrato y hasta la terminación del mismo, o en su defecto, que el INVIAS proceda a reconocer y pagar la suma de Un mil treinta y cuatro millon es ciento cincuenta y seis mil seiscientos ochenta y seis pesos ($1034.156.686.oo), en razón del desequilibrio sufrido por el Consorcio Géminis durante la ejecución del contrato de la referencia, desde la fecha de la modificación del contrato.

1. Que adicionalmente, el INVIAS proceda a reconocer y pagar la actualización de la suma anteriormente citada, desde la ocurrencia de los hechos y actos generadores del desequilibrio del contrato de la referencia hasta la fecha de su pago efectivo aplicado la fór mula que para tal fin ha señalado el H. Consejo de Estado colombiano.

1. Que el INVIAS proceda a reconocer y pagar los intereses corrientes y moratorios, causados desde la ocurrencia de los hechos y actos generadores del desequilibrio del contrato de la referencia hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa pactada en el contrato, y en su defecto a la máxima tasa autorizada para tal fin por el H. Consejo de Estado colombiano.

1. Que finalmente, el INVIAS proceda a elaborar la liquidación bilateral, de mutuo a cuerdo del contrato de la referencia, incluyendo la totalidad de las pretensiones descritas en este acápite, en los términos del artículo 60 y ss. de la Ley 80 de 1993.

b. Pretensiones subsidiarias

contrato de la referencia, incluyendo la totalidad de las pretensiones descritas en este acápite, en los términos del artículo 60 y ss. de la Ley 80 de 1993.

b. Pretensiones subsidiarias

1. Que en el evento en que el INVIAS no considere pos ible acceder a las pretensiones principales en sede gubernativa y en consideración al perjuicio inminente e irremediable, que con los hechos y circunstancias enunciados en este documento se le causaron al Consorcio Géminis, proceda a explorar de mutuo acue rdo la posibilidad de suscribir una cláusula compromisoria, tendiente a que las diferencias surgidas entre las partes sean ventiladas y resueltas ante un Tribunal de Arbitramento en la Cámara de Comercio de Bogotá “.

Hechos

3. Como supuestos de hecho, se indicó que el Consorcio Géminis y el INVIAS suscribieron el contrato de obra No. 2330 el 17 de diciembre de 2004, cuyo objeto consistió en el “Mejoramiento y pavimentación de la carretera Oiba – Guadalupe Sector K+000 al K+10 500” en un plazo de seis (6) meses. Este término fue ampliado en dos oportunidades hasta el 30 de diciembre del 2005. El acta de recibo final de obra y de terminación del contrato fue suscrita el 26 de diciembre de 2005.

4. En desarrollo del contrato, los precios unitarios rebasaron ampliamente los valores fijados en el presupuesto oficial, lo que propició el desequilibrio económico del contrato, cuyas particularidades concretó de la siguiente manera:

(i) “Costos adicionales del relleno seleccionado ítem 9 e specificación particular 1p”.

del contrato, cuyas particularidades concretó de la siguiente manera:

(i) “Costos adicionales del relleno seleccionado ítem 9 e specificación particular 1p”.

5. Señaló que al ejecutar el contrato, el material de excavación no pudo ser utilizado dada su inadecuada especificación, motivo por el cual fue necesario recurrir a fuentes de cantera, situación anormal en una obra civil de estas características, que resultó imprevisible para las partes; adujo que para cumplir el contrato, tuvo que acudir a la fuente más cercana que era la cantera Piedra Herrada localizada a 4,2 km del centro de la obra, donde el costo real del material para relleno seleccionadoRadicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

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-entre el 20 de enero de 2005, fecha de inicio de la obra, y el 21 de julio de 2005 fecha en la cual se modificó el contrato a base estabilizadafue de $58864.800 en costo directo, más $17659.440 de AIU, para un valor total de $76524.240 pesos M/Cte.

6. Indicó que aun cuando la especificación particular 1P del pliego de condiciones señalaba que se debía tener en cuenta el costo del suministro del material y del transporte -ya fuera proveniente de la misma excavación o del even tual mezclado con fuentes alternativas - la experiencia en obras de ingeniería revelaba que el mismo material de la excavación debía servir para ejecutar los rellenos requeridos.

De modo que no incluyó en su propuesta la compra de materiales ni el transport e

con fuentes alternativas - la experiencia en obras de ingeniería revelaba que el mismo material de la excavación debía servir para ejecutar los rellenos requeridos. De modo que no incluyó en su propuesta la compra de materiales ni el transport e pues, de haberlo hecho, se excedía el precio unitario oficial en más de un 100%, razón por la cual, concluyó que el presupuesto del INVIAS no contemplaba tales costos

(i.i) “Cambio de base granular a base estabilizada por circunstancias no previsibles para el contratista y decisión de la entidad contratante”

7. Relató que la fuente de material más cercana detectada en la visita de obra y que sirvió de base para el cálculo de las distancias de transporte de la propuesta, era la cantera Piedra Herrada, única con la cual se podía presupuestar la base granular dentro del 100% del presupuesto oficial, además de ser la cantera que según los estudios que tenía el INVÍAS, permitía extraer las bases y sub-bases granulares que el proyecto requería.

8. Factores externos no previsibles para el contratista, como fue el hecho de no poder utilizar el material proveniente de la excavación, la limitada producción de la cantera Piedra Herrada para el nuevo ítem de base estabilizada, la mala calidad de los materiales ubicados en las canteras cercanas a la obra, la baja productividad de las diversas canteras de la zona y la modificación del contrato de cambiar de base granular a base estabilizada, conllevaron un exorbitante cambio en la estructura de costos y por ende un perjuicio económico valorado en $556722.260; reclamó, subsidiariamente, el sobrecosto generado a partir de la modificación del contrato, por valor de $480198.020.

costos y por ende un perjuicio económico valorado en $556722.260; reclamó, subsidiariamente, el sobrecosto generado a partir de la modificación del contrato, por valor de $480198.020.

(ii) “Mayores costos generados por sobre -acarreo de la mezcla asfáltica MDC -2. Mezcla densa en caliente, ítem 13, especificación 450-02p”

9. Indicó que al momento de presentación de la propuesta operaba una planta en el sitio denominado Berlín aproximadamente a 40 km del centro de la obra; el precio unitario del contratista contemplaba transporte hasta 25 km de acarreo, pero en el momento de la ejecución del ítem de asfalto (14 meses después de presentar la oferta) dicha planta había sido desmontada, así que para suplirla, luego de analizar alternativas, la interventoría aprobó la planta de asfaltos de Ingeniería de Vías localizada a 96 km de la obra. Precisó que el sobre transporte generado por la circunstancia imprevisible del cierre de la planta Berlín fue de 71 kms, y que el sobrecosto por este concepto fue de $35.500 por m³ transportado, en términos de costo directo; como se transportaron 1.301 m³, el sobrecosto global fue deRadicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

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$46185.500 en costo directo, y al sumar el AIU llega a un valor total de $60041.150 por este concepto.

(iii) “Mayor permanencia en obra o sobre permanencia en obra”

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$46185.500 en costo directo, y al sumar el AIU llega a un valor total de $60041.150 por este concepto.

(iii) “Mayor permanencia en obra o sobre permanencia en obra”

10. Dado que el plazo contractual pactado era de 6 meses, y la obra se ejecutó realmente en un lapso de 11 meses y 6 días –desde el 20 de enero de 2005 al 26 de diciembre de 2005 –, reclamó una mayor permanencia en obra de 5 meses y 6 días, generada por eventos externos al contratista que llevaron a suscribir ampliaciones, suspensiones y mayores tiempos requeridos para su ejecución por valor de $155291.168.

11. Precisó, en relación con las suspensiones, que como éstas fueron pactadas por cortos lapsos, ello impedía la desvinculación del personal ante la reanudación de la ejecución contractual. Respecto de las ampliaciones de plazo, indicó que los mayores tiempos requeridos para la ejecución del contrato estuvieron asociados a eventos exógenos al contratista (estudios a cargo de la interventoría, análisis y aprobación de la base estabilizada, y dificultades logísticas y de producción de las fuentes de materiales).

(iv) Costos adicionales pagados por la base estabil izada con cemento ítem 36, respecto del precio pactado durante el desarrollo del contrato especificación 341, 102 y de su transporte por causas no imputables al contratista.

12. Para determinar los precios unitarios, el material a estabilizar se cotizó en las canteras de Piedra Herrada y el Cucharo el 15 de junio de 2005 a $19.605 y $17.645

12. Para determinar los precios unitarios, el material a estabilizar se cotizó en las canteras de Piedra Herrada y el Cucharo el 15 de junio de 2005 a $19.605 y $17.645 pesos, respectivamente, en términos de costo directo; pero en la práctica, las condiciones de mercado fueron impactadas por la alta demanda de materiales, la baja pro ductividad de las canteras y el fuerte invierno que afectó los niveles de producción; así, en la cantera Piedra Herrada se incrementó el precio ponderado subiendo a $25.518; por su parte, la cantera el Cucharo afrontó problemas de disponibilidad de materia l, por lo que tuvo que ser cambiada por la mina “La Pedregosa” que finalmente proveyó el material con las características requeridas y que estaba localizada prácticamente en el mismo sitio del Cucharo, logrando un precio de $18.500. El actor reclamó el sobrecosto por las alzas de los precios.

13. Además, lo pactado era realizar la actividad con un 63% de la cantera Piedra Herrada y un 37% de la cantera el Cucharo, pero por problemas de baja producción en la primera fue necesario aumentar la demanda frente a la segunda; el resultado del consumo fue de 54,10% en Piedra Herrada y de 45,90% en La Pedregosa, lo que incrementó el porcentaje acordado frente a esta última pasando de 37% a 45,80%, con un mayor transporte de 50 km que fue el propuesto para la mina del Cucharo, La sumatoria total por este concepto fue de $38208.900 que multiplicado por el porcentaje de AIU del 30% generó un menoscabo de $49671.580,78.

(v) “Mayores costos pagados por el consorcio por el relleno para estructuras,

por el porcentaje de AIU del 30% generó un menoscabo de $49671.580,78.

(v) “Mayores costos pagados por el consorcio por el relleno para estructuras, ítem 12, especificación 610, por circunstancias imprevisibles para el contratista”Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

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14. Reseñó que para la realización de la oferta, además de la información recopilada en la vis ita de obra y en los pliegos, los proponentes contaban con los estudios del INVIAS, cuyos análisis de precios unitarios en el ítem de relleno para estructuras evidenciaban, que: (a) no se contempló costo para el material de relleno, circunstancia que sólo es posible si se reutiliza el material de excavación; y (b) no se consideró costo para el transporte, ratificando que el material debería estar en el sitio requerido, es decir, ser producto de la excavación. Los estudios son de mayojunio de 1999, y la ofe rta se presentó en septiembre de 2004, así al actualizar los $17.059 de 1999 con el incremento del salario mínimo legal, éste es de 51,41% lo que indica que el precio actualizado a la fecha de cierre de la licitación, esto es, el 1 de septiembre de 2004, f ue de $25.827, muy aproximado a los $26.000 que definidos para el ítem en el presupuesto oficial; de forma que la oferta presentada se hizo bajo criterios similares a los elaborados por la entidad, es decir, sin costo de material y de transporte, lo que ll evaba implícita la reutilización del material

definidos para el ítem en el presupuesto oficial; de forma que la oferta presentada se hizo bajo criterios similares a los elaborados por la entidad, es decir, sin costo de material y de transporte, lo que ll evaba implícita la reutilización del material excavado, y por ello se ofrecieron $25.000 para ese ítem.

15. Anotó que al momento de efectuar el relleno, el material de excavación no tenía las características ni la calidad requeridas, lo que obligó a comprar el material en la cantera Piedra Herrada y transportarlo al sitio de la obra teniendo un sobrecosto por este concepto de $50508.866.

(vi) “Excavación para reemplazo de la subrasante, ítem no pactado”

16. De acuerdo con esta actividad, indica el ac tor que se les pagó el trabajo ejecutado pero bajo el ítem de excavación de la explanación ; de modo que la actividad pagada no correspondió a la realmente ejecutada.

(vii) “Conformación zonas de depósito. Ítem 31, especificación 3p”

17. Las zonas de depósito asignadas como botadero presentaron circunstancias no previsibles por el contratista como son las altas pendientes, la inestabilidad que se manifestó en la zona de depósito y la agudización de estos problemas debido al fuerte invierno ; lo que obligó a que, adicionalmente al recurso de maquinaria previsto en el unitario contractual, se tuviera que utilizar retroexcavadora para terracear dichas zonas y atender la solicitud de la interventoría expresada en oficio JAL-OIBA-099-05 del 28 de junio de 2005, con el fin de estabilizar los taludes.

18. Igualmente, se ejecutaron estructuras con madera para contener las masas de

JAL-OIBA-099-05 del 28 de junio de 2005, con el fin de estabilizar los taludes.

18. Igualmente, se ejecutaron estructuras con madera para contener las masas de tierra; además, por el invierno, el acceso de las volquetas se complicó pues se enterraban con facilidad incrementando la operación de la retroexcavadora y por ende el costo; el valor reclamado por este concepto es de $14836.705.

(viii) “Gastos adicionales ocasionados por el mayor número de señales de tránsito, grupo I, ítem 29, especificación 710, solicitadas e instaladas por el desplazamiento en el tiempo para la ejecución de esta actividad”

19. Bajo el contrato sólo se pedían 25 señales de tránsito y se le ordenó al contratista ejecutar 77, es decir, un 208% más de las pactadas; además, laRadicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

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propuesta se presentó el 1 de septiembre de 2004 y la actividad se ejecutó en diciembre de 2005, 15 meses después de la oferta, situación imprevisible para el contratista qué desbordó la propuesta, generando costos adicionales por valor de $5342.415. Señaló que “el pequeño reajuste aplicado por el instituto no cubrió para nada el desfase” , lo que se corrobora con las facturas de Coonsevial, las cotizaciones de otros proveedores, el acta de modificación y cartas del interventor.

(ix) “Falta de pago del hierro pontón. Ítem 21, acero de refuerzo grado 60”

cotizaciones de otros proveedores, el acta de modificación y cartas del interventor.

(ix) “Falta de pago del hierro pontón. Ítem 21, acero de refuerzo grado 60”

20. Señaló que un fuerte aguacero puso en evidencia la presencia de cárcavas e inestabilidades en el k9 +937. La interventoría propuso como solución la ejecución de un pontón dándole al consorcio los diseñ os y los despieces del hierro; una vez el consorcio compró el hierro figurado y lo llevó a la obra, al hacer las excavaciones observó que la presencia de estas cuevas se extendía más allá de lo previsto por la interventoría, de manera que se cambió el dise ño por un pedraplén, el cual se entregó el 9 de noviembre de 2005 con un esquema de terraplén a ejecutar, todo lo anterior sin reconocer al contratista el valor del acero previamente comprado el cual por ser figurado ya no se podía aplicar a otro tipo de obra, perdiéndose; finalmente se trajo a Bogotá lo que generó un costo adicional. El detrimento por esta situación fue de $8536.120,15.

(x) “Mantenimiento adicional de la ventana entre el k 3 + 800 al k 6 + 000”

21. Señaló que el INVIAS, a través de otros contratistas, desarrolló el tramo k 0+000 al k 6+000 el cual se encontraba en ejecución al momento de la licitación del contrato 2030 de 2004, de modo que el Consorcio Géminis esperaba encontrar la carretera terminada con buena transitabilidad para la in iciación de sus actividades; sin embargo, la meta física del anterior contrato se acortó y sólo llegó al k 3+800.

contrato 2030 de 2004, de modo que el Consorcio Géminis esperaba encontrar la carretera terminada con buena transitabilidad para la in iciación de sus actividades; sin embargo, la meta física del anterior contrato se acortó y sólo llegó al k 3+800. Como INVIAS no podía incluir en la nueva licitación el objeto de un contrato en ejecución y sin liquidar, el contrato del Consorcio Géminis iniciaba en el k 6+000 generándose una ventana de la abscisa k 3+800 a k 6+000, quedando una carretera sin terminar que, por la acción del invierno y la falta de drenajes, se volvió una trocha de bajísima transitabilidad que afectaba la movilidad de todos los vehículos, en especial de las volquetas que proveían materiales.

Por ello, refirió que tuvo que destinar recursos para mantener dicha ventana y garantizar el tránsito en la vía, actividades que, además, fueron ordenadas por la interventoría. La inversión se realizó en horas de máquina, materiales rajón, relleno seleccionado, base granular, recebo y mano de obra; lo que corresponde a una reclamación por valor de $68419.865,80.

(xi) “Stand by de la maquinaria”

22. Afirmó que las suspensiones que afron tó el contrato fueron generadas por causas ajenas a la voluntad del contratista y por periodos cortos (30 días, 15 días, 31 días) para un total de 76 días; así que, por razones logísticas, el consorcio Géminis tuvo que mantener la disponibilidad de la maqu inaria, generando por este concepto un costo de stand by valorado en $122577.826,80.Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Géminis tuvo que mantener la disponibilidad de la maqu inaria, generando por este concepto un costo de stand by valorado en $122577.826,80.Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

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(xii) “Costo de estudios técnicos adicionales”

23. Señaló el actor que desarrolló los estudios técnicos adicionales para la estructura con base estabilizada con cemento y mezcla asfáltica MDC-2 los cuales fueron financiados y desarrollados por el consorcio, sin que INVIAS reconociera valor alguno; dicho costo ascendió a $12217.940,80. Indicó, así mismo, que en el contrato de obra pública 2330 de 2004 existieron a ctuaciones de la Administración que modificaron las condiciones iniciales del contrato.

Fundamentos de derecho

24. La parte actora fundó su reclamación en los artículos 3, 4, 5, 25, 26 y 27 de la Ley 80 de 1993, y citó doctrina y jurisprudencia relacionada con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Efectuó el desarrollo conceptual de dos figuras: “A. IUS VARIANDI – SIMILITUDES DOCTRINALES CON EL HECHO DEL PRÍNCIPE” y “B. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN” (fls. 44 a 62 c.1 ppal.)

25. Bajo el acápite titulado “C. EL CASO CONCRETO MOTIVO DE LA RECLAMACIÓN”, la demandante reiteró que en ejecución del contrato existieron actuaciones de la Administración que modificaron las condiciones iniciales respecto del método

25. Bajo el acápite titulado “C. EL CASO CONCRETO MOTIVO DE LA RECLAMACIÓN”, la demandante reiteró que en ejecución del contrato existieron actuaciones de la Administración que modificaron las condiciones iniciales respecto del método constructivo y, al haber cambiado de base granular a base estabilizada se generaron importantes variaciones de ítems fundamentales y de los procedimientos previstos llevando a una situación financiera insostenible para el contratista.

26. Refirió que en los actos administrativos OAJ 37677 del 5 de septiembre de 2006, OAJ 39859 del 15 de septiembre de 2006 y SNR 43252 del 6 de octubre de 2006, el INVIAS reconoció el desequilibrio patrimonial causado al contratista por los sobrecostos asumidos.

Contestación de la demanda3

27. El Instituto Nacional de Vías luego de manifestar su oposición respecto de las pretensiones, se pronunció sobre cada uno de los hechos, así:

(i) En relación con los costos adicionales del relleno seleccionado, indicó que la inversión adicional realizada por el contratista fue de $124985.420, dada la modificación de base granular a base estabilizada. A su turno, señaló que el sobrecosto por transporte y materiales para base estabilizada según cuentas de cobro alcanzó un valor de $49740.041. Adujo que el costo de material para relleno y transporte de La Pedregosa según cuentas de cobro fue de $246087.500 y el costo del material para relleno y transporte de la fuente El Raizudo, según cuentas de cobro, ascendió a $57198.447 pesos.

cuentas de cobro fue de $246087.500 y el costo del material para relleno y transporte de la fuente El Raizudo, según cuentas de cobro, ascendió a $57198.447 pesos.

3 Fls. 76 a 90 del c. ppal. 1.Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

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(ii) Señaló que el sob re-acarreo por la ubicación de la planta asfáltica que cumplía las especificaciones fue de 71 kms y según cuentas de cobro correspondió a $60.041.150.

(iii) Frente a la mayor permanencia en obra, refirió que el plazo se extendió a 11.2 meses pero dada la suspensión del contrato por 3,2 meses, el lapso que el contratista estuvo trabajando fue de 8 meses, razón por la cual no se reconocían sobrecostos por este concepto; además, el plazo adicional fue solicitado por el contratista para cumplir sus obligacione s en la obra. Advirtió que los costos por la suspensión del contrato corresponden a la suma de $95563.796.

(iv) Respecto a los costos adicionales pagados por el cambio de base granular a base estabilizada con cemento, indicó que ello favoreció los intere ses del contratista, quien elaboró los precios unitarios para el material a estabilizar y para el cemento, ajustados a los precios de mercado con materiales de las canteras Piedra Herrada 63% y El Cucharo 37%.

(v) En cuanto a los mayores costos por relleno de estructuras, sostuvo que el

el cemento, ajustados a los precios de mercado con materiales de las canteras Piedra Herrada 63% y El Cucharo 37%.

(v) En cuanto a los mayores costos por relleno de estructuras, sostuvo que el consorcio no incluyó precio por material ni transporte al ofertar ese ítem . Según la bitácora de obra y cuentas de cobro el sobrecosto asumido fue de $50508.866.

(vi) En lo relativo a las excavaciones para reemplazo de la subrasante, aunque el contratista presentó un acta de comité de obra que indicaba que en el proceso de conformación se debía reemplazar la original en alturas hasta de 1.5 mts, las cuentas de cobro y el reporte diario de maquinari a no registran la profundidad a la cual se realizó la excavación.

(vii) En relación con la conformación de zonas de depósito, manifestó que por las condiciones del terreno -inestabilidad, altas pendientes y fuerte inviernose tuvo la necesidad de utiliz ar retroexcavadoras en lugar de bulldozer para terracear esas zonas; el sobrecosto por este ítem fue de $14836.705.

(viii) Frente al mayor número de señales de tránsito indicó que bajo el contrato era posible aumentar, disminuir, o suprimir en la ejecuci ón de la obra sus cantidades iniciales a través actas de modificación, sin reconocimientos a efectuar. (ix) Afirmó que para la construcción del pontón ubicado en el k 9+937, el contratista compró el hierro figurado, y con el cambio de diseño por un pedraplén ya no lo pudo reutilizar; el costo del hierro adquirido fue de $7903.815, sin incluir transporte, pero

compró el hierro figurado, y con el cambio de diseño por un pedraplén ya no lo pudo reutilizar; el costo del hierro adquirido fue de $7903.815, sin incluir transporte, pero un buen porcentaje de hierro figurado se utilizó en otras obras de arte del mismo corredor, así que la pérdida no fue total.

(x) En lo que corresponde al mantenimiento adicional de la ventana entre el k3 +800 al k6+000 ordenado por la interventoría al contratista, su costo ascendió a $68.392.428, según cuentas de cobro.Radicación: 680012331000200700627 (51911)

Demandante: Consorcio Géminis

Demandado: INVIAS

Asunto: Controversias contractuales

9

(xi) Respecto al stand by de maquinaria, indicó que éstas se usaron dura nte la suspensión del contrato para ejecutar actividades que garantizaran una vía en condiciones aceptables y sus cantidades se pagaron en actas de obra.

(xii) Tratándose de los costos por estudios técnicos adicionales, afirmó que el cambio de base granular a base estabilizada con cemento fue propuesta por el contratista y, según el numeral 5.1 de los pliegos tenía a su cargo adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato los estudios y diseños definitivos del proyecto; por lo que no había lugar a ningún reconocimiento.

28. Como medios exceptivos propuso, los siguientes:

(a) “La Genérica”, conforme al inciso 2° del art. 164 del CCA.

(b) “Inexistencia del derecho reclamado”, con fundamento en que no basta solicitar “la declaración del hecho del perjuicio en su contra” y su consecuente

(a) “La Genérica”, conforme al inciso 2° del art. 164 del CCA.

(b) “Inexistencia del derecho reclamado”, con fundamento en que no basta solicitar “la declaración del hecho del perjuicio en su contra” y su consecuente indemnización, sino que, además, se debe demostrar “la real variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo”, sin que en este caso exista tal demostración.

(c) “Falta de liquidación del contrato objeto de la litis” ; afirmó que, si de común acuerdo no se hace la liquidación o en forma unilateral no la realiza la Administración, el contratista está obligado a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener tal liquidación; pero no solicitar en forma directa su pago cuando no se ha liquidado el contrato.

Alegatos en primera instancia

29. Concluida la etapa probatoria4, en auto del 2 de junio de 2009 5, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto –éste último guardó silencio –. El instituto demandado insistió en los medios de defensa planteados, e incluyó la falta de legitimación por activa, argumentando que el poder para demandar fue conferido por el representante legal del consorcio, cuya personería se limita al ámb