CE - 680012333000201400619011SENTENCIA20220517100308

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. , cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado : 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017 )

Demandante : ISABEL ANAYA DE MERCH ÁN

Demandad a: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA (SANTANDER)

Tema: Funcionari a de hecho. Reconocimiento de prestaciones sociales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

Conoce la Sala de Subsección de l recurso de apelación presentado por el municipio de Bucaramanga (Santander) contra la sentencia del 13 de septiembre de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de Santander , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La señora ISABEL ANAYA DE MERCH ÁN, actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del

1. La demanda

La señora ISABEL ANAYA DE MERCH ÁN, actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga (Santander) , el reconocimie nto de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones 1

La nulidad de l acto administrativo del 19 de marzo de 2014 expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de

1 Folios 42 a 43 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

Demandante: Isabel Anaya de Merchán

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2 Bucaramanga (Santander) a través del cual le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones que reclamó.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente:

• Declarar que existió un contrato laboral y reconocer y pagar l os salarios, las prestaciones sociales (cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima vacacional) y el trabajo suplementario causados, desde el 15 de diciembre de 1985 hasta la fecha de presentación de la deman da.

cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima vacacional) y el trabajo suplementario causados, desde el 15 de diciembre de 1985 hasta la fecha de presentación de la deman da. • Pagar a COLPENSIONES las semanas dejadas de cotizar desde el 15 de diciembre de 1985 hasta 2004, fecha probable en la que debía adquirir la pensión de vejez. • Pagar el retroactivo pensional proporcional al tiempo en que debió recibir la pensión de vejez y los intereses moratorios causados desde el año 2004 hasta la fecha en que se haga efectivo el disfrute de su derecho pensional. • Pagar los intereses previstos en el artículo 192 del CPACA. • Actualizar y/o indexar las sumas reconoc idas a la fecha en que se paguen.

Condenar en costas y/o agencias en derecho a la entidad demandada .

1.2. Fundamentos fácticos 2

La señora ISABEL ANAYA DE MERCH ÁN fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El 15 de diciembre de 1985, el municipio de Bucaramanga la autorizó a vivir en las instalaciones de la Institución Educativa Divino Salvador de esa entidad territorial para que prestara los servicios de vigilancia y aseo de las instalaciones y objetos pert enecientes a esa institución.

Seis años después el alcalde del municipio de Bucaramanga la convocó para celebrar contrato de arrendamiento en el que se incluyeron funciones y obligaciones de vigilancia y aseo .

Pese a que finalmente el citado contrato no existió, ella sí ejerció las funciones referidas de forma personal, permanente e indefinida

convocó para celebrar contrato de arrendamiento en el que se incluyeron funciones y obligaciones de vigilancia y aseo .

Pese a que finalmente el citado contrato no existió, ella sí ejerció las funciones referidas de forma personal, permanente e indefinida

2 Folios 41 a 42 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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3 desde la fecha de su vinculación a la entidad demandada, el 15 de diciembre de 1985, hasta la fecha de presentación de la demanda.

Teniendo en cuenta que no se le pagaron salarios ni prestaciones sociales durante todo el tiempo que prestó sus servicios, el 28 de febrero de 2014 requirió su reconocimiento ; no obstante, el municipio de Bucaramanga (Santander) mediante acto administrativ o del 19 de marzo de 2014, negó su solicitud.

1.3. Normas violadas y concepto de violación 3

El demandante citó c omo normas vulneradas : Constitución Política, artículos 1, 4, 25, 13, 48, 53, 122 y 229 ; Decreto 1042 de 1978 , art ículo 33 ; Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el acto

1978 , art ículo 33 ; Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, por cuanto ha trabajado para el municipio de Bucaramanga desde el 15 de diciembre de 1985 , realizando labores de vigilancia y aseo en la Institución Educativa Divino Salvador y nunca se le ha pagado por la prestación de sus servicios, a diferencia de la empresa privada de vigilancia DELTA 1 que ejerce la misma actividad en otras instituciones e ducativas de la entidad demandada con quien contrató y sí recibe una retribución, circunstancia que viola sus derechos a la igualdad, el trabajo y la vida digna.

En ese sentido, indicó que las funciones que ha ejercido son propias del contrato de trabajo al constituirse los tres elementos esenciales de una relación laboral , porque desarrollaba la función de celadora de la Institución Educativa Divino Salvador, ubicada en el Diamante 2 de Bucaramanga y recibía órdenes de los directores de ese plantel educativo, en consecuencia, le asist ía el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar .

3 Folios 43 a 51 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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4 Así las cosas , precisó que el hecho de que se le permitiera vivir en la Institución Educativa no le daba derecho a la entidad d emanda da para explotarla laboralmente, esto es, para que se abstuviera de pagarle como contraprestación a sus servicios.

2. Contestación de la demanda

El municipio de Bucaramanga (Santander) 4 se opuso a las pretensiones de la demanda, porque advirtió que , si bien el 6 de marzo de 1991 el alcalde de esa época suscribió un contrato de arrendamiento con la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN de una vivienda que se encontraba dentro de un establecimien to educativo, lo cierto es que nunca existió una relación laboral entre las partes , pues las labores de aseo e higiene correspondían al lugar arrendado.

Resaltó que no tiene evidencia alguna respecto de la cual se pueda determinar que la demandante haya sido empleada pública o trabajadora oficial de esa entidad territorial , es decir, no existe prueba de la relación legal y reglamentaria que se alega en la demanda.

Formuló co mo excepci ón la de cobro de lo no debido, en el entendido que, ante la inexistencia de un vínculo laboral , no se le adeuda ningún valor por concepto de salarios, prestaciones sociales y pensión, a la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN.

entendido que, ante la inexistencia de un vínculo laboral , no se le adeuda ningún valor por concepto de salarios, prestaciones sociales y pensión, a la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN.

3. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

El 30 de abril de 2015 , el Tribunal Administrativo de Santander celebró audiencia inicial 5 en la que decidió (i) declar ar saneado el proceso, (ii) resolver la excepción de cobro de lo no debido en el fondo del asunto, (iii) fij ar el litigio , en los siguientes términos:

«1. Si dentro de la relación que existe entre la señora Isabel Anaya de Merchán y el Municipio de Bucaramanga, se encuentran presentes los elementos de una relación laboral, conforme a lo

4 Folios 72 a 75 del expediente. 5 Folios 102 a 104 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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5 señalado p or la accionante en los hechos y en el concepto de violación con signados en la demanda. 2. sí por lo anterior, la accionante tiene derecho al reconocimiento de salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integra l, que le debieron ser canceladas en virtud de la relación laboral que

violación con signados en la demanda. 2. sí por lo anterior, la accionante tiene derecho al reconocimiento de salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integra l, que le debieron ser canceladas en virtud de la relación laboral que según l a acciona nte inició en 1985 y que se encuentra actualmente vigente. 3. si el municipio de Bucaramanga se está enriqueciendo sin justa causa al no cancelarle a la señora Isabel Anaya de Merchán sus salarios y prestaciones por los servicios prestados a ese ente terri torial. 4. o si por el contrario, la relación existente inició en 1991 y es eminentemente contractual en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por las partes, y que la única calidad que ostenta la señora Isabel Anaya de Merchán frente al municipio es la arrendataria del inmueble ubicado en la Institución Educativa Divino Salvador y, por tanto , no tiene derecho a percibir las prestaciones y cotizaciones que reclama »6.

Asimismo, ( iv) declar ar fallida la conciliación y (v i) decretar pruebas.

4. La sentencia apelada

El 13 de septiembre de 201 6, el Tribunal Administrativo de Santander 7 declaró parcialmente pr óspera la excepción de cobro de lo no debido respecto de las prestaciones solicitadas a partir del año 2000, porque la demandante no acreditó la prestación de los servicios de vigilancia y aseo a partir de esa anualidad.

De igual manera declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, a tí tulo de restablecimiento del

servicios de vigilancia y aseo a partir de esa anualidad.

De igual manera declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, a tí tulo de restablecimiento del derecho , que entre la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN y el municipio de Bucaramanga (Santander) existió una relación de hecho desde el primer día del calendario escolar de 1986 hasta el último día del calendario escolar en diciembre de 1999 y condenó a la entidad territorial a reconocer y pagar a favor de la demandante los salarios y prestaciones sociales que hubiere recibido en el cargo de aseadora y celadora po r dicho per íodo.

Adicionalmente, ordenó descontar lo pagado en especie por concepto de vivienda a la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN y devolver le a la demandante el valor correspondiente a las sumas que ella pagó por concepto de cánones de arrendamiento entre febrero de 1986 y diciembre de 1999 .

6 Vto. Folio 103 del expediente. 7 Folios 214 a 224 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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6 Como fundamento de la decisión, sostuvo que si bien en el expediente no se demostró que la demandante ej erció las funciones

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6 Como fundamento de la decisión, sostuvo que si bien en el expediente no se demostró que la demandante ej erció las funciones de portería, entendida como el control del ingreso y salida del personal del plantel educativo, lo cierto es que del análisis de los testimonios recaudados fue posible verificar que la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN sí prestó los servic ios de vigilancia y aseo a la Institución Educativa Divino Salvador desde el inicio del calendario escolar del año 1986 hasta el último día del calendario escolar del año 1999, toda vez que fue en febrero de 1986 que los testigos manifestaron que la conoci eron y refieren que inició dichas labores y a partir del año 2000 en adelante , declararon que cesaron esas funciones por el cambio de directivos del colegio y la llegada de personas a realizar el aseo.

5. El recurso de apelación

El municipio de Bucaramanga (Santander) 8 presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Santander , pues advirtió que si la demandante realizaba labores de aseo dentro de la institución era para conservar en buen estado el lugar en donde vivía totalmente gratis, función que debía cumplir de acuerdo con lo previsto en los artículos 1996, 1997 y 1998 del Código Civil y resaltó que no demostró que algún funcionario de la Institución le impartiera dicha instrucción.

Asimismo, señaló qu e no existe prueba contundente que permita concluir que la demandante era la vigilante de la Institución, porque los testimonios de las profesoras del colegio acreditan que lo hizo precisamente porque su hogar se encontraba allí.

Asimismo, señaló qu e no existe prueba contundente que permita concluir que la demandante era la vigilante de la Institución, porque los testimonios de las profesoras del colegio acreditan que lo hizo precisamente porque su hogar se encontraba allí.

En ese sentido, aseguró que el a quo le dio poca credibilidad a los testimonios referidos y , contrario a ello , le otorgó mayor valor a los que mencionaban que las labores de vigilancia las ejercía por órdenes del rector.

8 Folios 229 a 231 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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7

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte demandante 9 reiteró que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, quedó demostrado que prestó sus servicios como vigilante y aseadora para el municipio de Bucaramanga (Santander) por los cuales nunca se le pag aron los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho.

El municipio de Bucaramanga (Santander )10 no se pronunci ó.

7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 263 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 263 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿la señora ISABEL ANAYA DE MERCHÁN ostenta la calidad de funcionari a de hecho de l municipio de Bucaramanga (Santander) por desempeñarse como celador a y aseadora de la Institución Educativa Divino Salvador de esa entidad territorial y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al rec onocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el interregno comprendido entre los años 1986 y 1999 ?

9 Folios 256 a 262 del expediente. 10 Ver informe secretarial en folio 263 del expediente .NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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8 Lo anterior, teniendo en cuenta que desde el año 2000 en adelante, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, puesto que no se demostró la existencia de la relación de hecho alegada en la demanda, decisión respecto de la cual el municipio de Bucaramanga (Santander) no manifestó ninguna inconformidad en el escrito de apelación que presentó de tal manera que el análisis en esta instancia se limita al per íodo de 1986 a 1999.

Para resolver la controversia , la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) del empleo público; (ii) del funcionario de hecho y (iii) del caso concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1 . Del empleo público 11

Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 2010 12 la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

«Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reg lamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los

planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben [... ].

Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el regl amento ».

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) no hay empleo público sin funciones; (ii) todo empleo público debe estar

11 El presente marco conceptual fue expuesto en la sentencia de 29 de marzo de 2012, Radicación número: 50001 -23 -31 -000 -2005 -10496 -02(1146 -10), Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Ge rardo Arenas Monsalve. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” , C.P. Víct or Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079 -2009.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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9 contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto

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9 contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondie nte 13 y (iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión de este .

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la n ecesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación 14 y nomenclatura 15, y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño.

Por su parte, el Decreto 2503 de 1998 16 define el empleo de la siguiente manera:

«ARTICULO 2o. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales ».

13 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189,

empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales ».

13 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 14 En sentencia C -1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza de l cargo, los empleos son de carrera -la regla general -, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerá rquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de sele cción y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 15 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígit os (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.” 16 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del O rden Nacional

individualizarlo de los demás.” 16 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del O rden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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10 Asimismo, l a Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

«Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público e s el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” […]»

En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contrac tual estatal).

En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse precisamente de actuaciones en esencia regladas.

Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen fun ciones por particulares, sin llenar la totalidad deNUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

desempeñen fun ciones por particulares, sin llenar la totalidad deNUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

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11 los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho.

3.2. Del funcionario de hecho

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado 17 que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos a saber:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde e s revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad insti tucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones

término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad insti tucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo; (b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente 18 y (d) también puede darse cuando el empleado

17 Sentencia del 15 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Gerardo Arena s Monsalve. Número interno 1363 -2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E 18 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Albert o Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2 007, Exp. No: 25000 -23 -25 -000 -199641885 -01(6267 -05).NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

Demandante: Isabel Anaya de Merchán

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicado: 68001 -23 -33 -000 -2014 -00619 -01 (1919 -2017)

Demandante: Isabel Anaya de Merchán

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

12 ejerce funciones pú blicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser obj eto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.

Cabe aclarar que cuando la Subsección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existie ron, ya no están vigentes.

Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista sub