CE - 680012333000201600736011SENTENCIASENTENCIA20221124185106

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295) Demandante HORMIGÓN COLOMBIA S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas. Bimestre 2º del año 2013. Servicio de transporte de concreto. Actividad complementaria a la operación de venta. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 15 de julio de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto Sobre las Ventas del 2° Bimestre del año 2013 No. 042412015000054 de fecha 25 de mayo de 2015 y de la Resolución No. 002998 de fecha 25 de abril de 2016 por medio de la cual se resolvió recurso de reconsideración confirmando la respectiva Liquidación Oficial de

de mayo de 2015 y de la Resolución No. 002998 de fecha 25 de abril de 2016 por medio de la cual se resolvió recurso de reconsideración confirmando la respectiva Liquidación Oficial de Revisión del contribuyente HORMIGON COLOMBIA S.A.S.

SEGUNDO: ORDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que la sanción por inexactitud impuest a a HORMIGON COLOMBIA S.A.S en relación con la declaración del impuesto a las ventas para el 2° bimestre del año gravable 2013, sea equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial y el declarado por el cont ribuyente, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN CONDENA en costas conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…)” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 23 de mayo de 2013, Hormigón Colombia S.A . (hoy S.A.S. y en adelante Hormigón Colombia ) presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 2 º del año gravable 2013, en la cual registró un saldo a favor de $20.151.000. Previa expedición de requerimiento especial, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 042412015000054 del 25 de mayo de 2015, mediante la

1 Samai, índice 10. PDF

$20.151.000. Previa expedición de requerimiento especial, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 042412015000054 del 25 de mayo de 2015, mediante la

1 Samai, índice 10. PDF “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_CORREO_TRIBUNAL( .pdf) NroActua 10”Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cual modificó la decl aración así: i) reclasificó $729.908.000 declarados como ingresos brutos por operaciones excluidas, a ingresos brutos por operaciones gravadas, e ii) impuso una sanción por inexactitud de $226.942.000, liquidando un total impuesto a cargo de $247.060.000 y un total saldo a pagar de $348.630.000. Contra este acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nro. 002998 del 25 de abril de 2016, confirmándolo en su integridad. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones en la reforma a la demanda2: “PRETENSIONES (MEDIO DE CONTROL)

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones en la reforma a la demanda2: “PRETENSIONES (MEDIO DE CONTROL)

1. Declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión 042412015000054 del 25 de mayo de 2015 mediante la cual la DIAN impuso sanción por inexactitud en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 002998 del 25 de abril de 2016 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

3. Se restablezca el derecho y en consecuencia se declare la firmez a de la declaración de IVA del período discutido levantando la sanción.

4. Como pretensión SUBSIDIARIA si los Honorables Magistrados luego de un análisis probatorio consideran que efectivamente se deben trasladar los ingresos percibidos por concepto del servi cio de transporte de excluidos a gravados, solicitamos se declare la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión levantando la sanción por inexactitud propuesta, teniendo en cuenta que los hechos y cifras declarados son reales.

5. Condenar en costas a la parte demandada.

6. Que se me reconozca personería para actuar.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; los artículos 420, 424, 429, 447, 468, 476, 617, 683, 742 y 745 del Estatuto Tributario; los Decretos 1107 y 1372 de 1992; el artículo 264 de la Ley 223 de 1995; el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012; los conceptos de la

y 745 del Estatuto Tributario; los Decretos 1107 y 1372 de 1992; el artículo 264 de la Ley 223 de 1995; el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012; los conceptos de la DIAN y la Jurisprudencia mencionada. El concepto de violación de esas disposiciones se resume así:

1. Violación al principio “in dubio pro contribuyente” señalado en los artículos 29 de la Constitución Política y 745 del Estatuto Tributario.

Transcribió el artículo 745 del Estatuto Tributario contentivo del principio “in dubio pro contribuyente”. Recordó que esa disposición consiste en resolver las dudas de manera favorable para el contribuyente al momento de proferir una liquidación oficial o resolver un recurso, siempre y cuando no se trate de las circunstancias especiales descritas de manera taxativ a en los artículos 786 a 791 del Estatuto Tributario , disposición que estimó violada pues la DIAN no tuvo en cuenta que la totalidad de los vehículos que transportaban el concreto no eran de propiedad de la sociedad ;

2 Samai, índice 2. PDF “ED_CUADERNO2_13OTROS-REFORMA D EMANDA (.pdf) NroActua 2”Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que así las cosas, la entidad demandada invirtió la carga de la prueba, obligándolo a probar unos hechos, cuando debió ser la Administración la encargada de realizar las diligencias necesarias para desvirtuar las afirmaciones del contribuyente.

3 que así las cosas, la entidad demandada invirtió la carga de la prueba, obligándolo a probar unos hechos, cuando debió ser la Administración la encargada de realizar las diligencias necesarias para desvirtuar las afirmaciones del contribuyente. Indicó que la A dministración olvidó que Hormigón Colombia manifestó , sobre el transporte, que, se tiene servicio propio y, solo en ciertas eventualidades, se contrataba a terceros y la empresa asume el costo de este, por lo que la Autoridad Tributaria debió revisar , de u na manera más detallada, comprobantes de contabilidad, transacciones, comprobantes de egreso, facturación de terceros y su asiento contable, tarjetas de propiedad, la existencia de contratos de arrendamiento, cuentas de cobro, y retenciones en la fuente, y no simplemente las facturas y el libro auxiliar, para verificar si los vehículos eran propiedad de la sociedad o de terceros y no limitarse a afirmar que lo facturado se llevó como ingresos propios, hecho que no estaba siendo desconocido. Citó la sentencia del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2006, exp. 4944, C.P. Héctor Romero Díaz, para afirmar que se violó el debido proceso en materia probatoria porque las dudas se debieron resolver en favor del contribuyente y la DIAN injustamente le trasladó la carga de la prueba, sin contar con que el transporte se contrataba, en ocasiones, con terceros. Acusó los actos de falsa motivación.

2. Falsa motivación por indebida calificación de los motivos y desconocimiento de la ley al ignorar el servicio de t ransporte como excluido de IVA.

Precisó que la actuación de la DIAN adolece de falsa motivación al incluir en la

2. Falsa motivación por indebida calificación de los motivos y desconocimiento de la ley al ignorar el servicio de t ransporte como excluido de IVA.

Precisó que la actuación de la DIAN adolece de falsa motivación al incluir en la declaración de IVA los ingresos brutos por operaciones excluidas al valor de cero pesos, por cuanto estaría tratando el servicio de transporte de carga como gravado a la tarifa general olvidando que es un servicio excluido, para lo cual citó el artículo 476 del Estatuto Tributario y explicó el concepto de exclusión. Trajo a colación el artículo 468 del Estatuto Tributario, el Concepto Unificado 001 de 2003 y el Oficio 018136 de 2013 de la DIAN, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y la Sentencia del Consejo de Estado 18042 de 27 de octubre de 2011, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, para señalar que la sociedad trató el servicio como excluido con fundamento en la ley y al amparo de la doctrina de la DIAN. Transcribió el artículo 447 del Estatuto Tributario y la definición de acarreo del diccionario de la Real Academia para argumentar que por analogía no se puede extender el término acarreo a un servicio excluido, pues hay diferencias conceptuales entre el acarreo y el servicio de transporte, sobre lo cual refiere a definiciones del diccionario contable y del artículo 981 del Código de Comercio. Estimó que, aun acogiendo la tesis de la DIAN, el acarreo es un gasto accesorio a la prestación de un servicio excluido como el de transporte, por lo que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Manifestó que la sociedad tiene como actividad

Estimó que, aun acogiendo la tesis de la DIAN, el acarreo es un gasto accesorio a la prestación de un servicio excluido como el de transporte, por lo que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Manifestó que la sociedad tiene como actividad secundaria en el RUT el transpo rte de carga por lo cual podía facturarlo por separado con exclusión del impuesto sobre las ventas. Citó los Decretos 1372 de 1992 y 1107 de 1992. Advirtió que la DIAN señaló de forma falsa que el concreto se transportaba en vehículos propios y se facturó evadiendo el IVA. Aclaró que el transporte no haceRadicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 parte de una operación integral sino separada y se refirió nuevamente al Concepto Unificado 001 de 2003. Cuestionó que la Administración no tuvo en cuenta que los ingresos por el servicio de transporte se causaron como excluidos contablemente y no realizó las diligencias necesarias para la correcta determinación del impuesto, por lo que motivó su actuación en forma subjetiva y caprichosa, omitiendo hechos probados, desconociendo los artículos 468 y 476 del Estatuto Tributario, su doctrina oficial, la sentencia del 13 de agosto de 2015, Radicado 2012 -00092, C.P. Hugo Fernando Bastidas del Consejo de Estado y aplicando indebidamente el artículo 447 del Estatuto Tributario.

3. Improcedencia de la sa nción por inexactitud por diferencia de criterios,

Bastidas del Consejo de Estado y aplicando indebidamente el artículo 447 del Estatuto Tributario.

3. Improcedencia de la sa nción por inexactitud por diferencia de criterios, obrar de buena fe y teniendo en cuenta que los hechos y cifras declarados son veraces.

Consideró que la sanción por inexactitud no es aplicable y que, en todo caso, se configura una diferencia de criterios , sobre lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Para esos efectos, manifestó que para la DIAN no se dio aplicación al artículo 447 del Estatuto Tributario y, por el contrario, aplic ó en estricto sentido y de manera legítima los conceptos de la DIAN, así como los artículos 420, 468 y 476 numeral 2 del Estatuto Tributario, declarando correctamente los ingresos. Señaló que la DIAN debió tener en cuenta que se obró de buena fe, que no se dieron los supuestos para imponer la sanción por inexactitud y que, adicionalmente, no se afectó el recaudo y, por tanto, la conducta no es antijurídica pues en ningún momento la sociedad se apropió del IVA.

4. Aplicación del principio de favorabilidad señalado en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 197 numeral 3 de la Ley 1607 de 2012.

Solicita la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política teniendo en cuenta que los artículos 424, 429, 468, 476 y 617 del Estatuto Tributario son favorable s a la sociedad y deben aplicarse en forma preferente al artículo 447 del mismo Estatuto. Aportó dictamen pericial indicando que tenía como finalidad corroborar los hechos de la demanda y los fundamentos de derecho para el tratamiento del servicio de transporte como excluido.

preferente al artículo 447 del mismo Estatuto. Aportó dictamen pericial indicando que tenía como finalidad corroborar los hechos de la demanda y los fundamentos de derecho para el tratamiento del servicio de transporte como excluido. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones, con fundamento en lo siguiente3: Sobre el primer cargo, adujo que el debido proceso se garantizó a lo largo de la vía administrativa y que en los actos se exponen los motivos, las pruebas practicadas y valoradas, y las circunstancias de las visitas e inspecciones, todo lo cual se puso en consideración del contr ibuyente para que ejerciera el derecho de

3 Samai, índice 2. PDF “ED_CUADERNO2_11CONTESTACIONDEM AND(.pdf) NroActua 2 )” y “ED_CUADERNO2_19CONTESTACIONDEM AND-REFORMA DEMANDA (.pdf) Nro Actua 2”Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 defensa. Advirtió que, en consecuencia, no se observaban vacíos probatorios Frente al segundo cargo , c omentó que es necesario tener claridad sobre la operación de venta que realiza el demandante que comprende tanto la venta de concreto como su transporte para entrega, sin que sea necesario determinar si el servicio de transporte de carga es excluido o gravado. Explicó que no se puede vender concreto y entregarlo sin transportarlo, de suerte que se trata de una oper ación integral, en donde la base gravable del IVA está

servicio de transporte de carga es excluido o gravado. Explicó que no se puede vender concreto y entregarlo sin transportarlo, de suerte que se trata de una oper ación integral, en donde la base gravable del IVA está conformada por el total de la operación, incluyendo erogaciones complementarias, conforme con el artículo 447 del Estatuto Tributario, aun cuando separadamente estén excluidas. Agregó que la exclusión operaría si el transporte fuera costeado por el comprador y contratado por la empresa por separado. Indicó que la contadora de la sociedad manifestó que el servicio era prestado por Hormigón Colombia S.A. S. y de manera esporádica por una persona ajena a la empresa. Se opuso a l argumento relativo a la falta de motivación pues el acto demandado se encuentra sustentado en el artículo 447 del Estatuto Tributario y el Concepto Unificado 001 de 2003. Insistió en que no es conducente darle tratamiento de excluido a una parte de una operación que es integral, pues se contravendría el Concepto Unificado 001 de 2003 y el Concepto 59726 de 2012. Aclaró que la operación corresponde a un mismo negocio que se desglosa contablemente en dos cuentas (412054 y 4505) y que los clientes no deciden quién transporta el concreto, contrario a lo afirmado por la demandante. Con respecto al tercer cargo, explicó que la sanción por inexactitud es procedente por cuanto se omitió declarar impuestos y la declaración contiene datos y fact ores equivocados, sobre lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Sobre el principio de buena fe, trajo a colación la Sentencia del 22 de marzo de 2011, Exp.

por cuanto se omitió declarar impuestos y la declaración contiene datos y fact ores equivocados, sobre lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado. Sobre el principio de buena fe, trajo a colación la Sentencia del 22 de marzo de 2011, Exp. 17286, C.P. Hugo Fernando Bastidas, proferida por esta Sección. Manifestó que no se configura un error de interpretación ni existe un vacío legal que pueda eximir de sanción a la sociedad. Frente al cuarto cargo, alude que la demandante no explicó c ómo operaría la favorabilidad y se limitó a transcribir diversas normas sobre el impuesto sobre las ventas. Cuestionó que el demandante aduzca que no se violó el principio de lesividad, pues permitir que no se imponga sanción conllevaría una implícita modificación de la Ley y, además, hay otros intereses dignos de tutela como la seguridad fiscal y el orden económico nacional. Concluyó que la carga de la prueba se invirtió, que la actora no desvirtuó la legalidad de los actos , y que el dictamen pericial es im pertinente para el caso en litis en el que no se discute que, el servicio de carga est é excluido, ni que las transacciones cuenten con facturas y registros contables. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad parcial de los actos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones4:

4 Samai, índice 10. PDF “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_CORREO_TRIBUNAL (pdf) NroActua 10”Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

NroActua 10”Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Transcribió los artículos 476 y 447 del Estatuto Tributario, el Concepto Unificado 001 de 2003 de la DIAN y la sentencia del Consejo de Estado del 29 de octubre de 2020, exp. 22968, C.P. Julio Roberto Piza sobre la base gravable del IVA en las ventas con prestación de servicio de transporte y acarreo y la carga de la prueba, para concluir que siempre que el vendedor asuma los costos de la entrega de los bienes susceptibles de ser gravados con el impuesto a las ventas, se deberán incluir dichos costos de transporte como unidad de la venta, pues la base gravable del impuesto comprende todas las «erogaciones complementarias» del negocio gravado con el IVA. Realizó un recuento de las actuaciones administrativas y de las pruebas recaudadas, de las que resalta: i) acta de visita al contribuyente de fecha 30 de julio de 2014, firmada por el contribuyente y en donde se consigna que se tomó una muestra aleatoria de facturas, que evidencian que la sociedad factura por separado la venta de concreto u hormigón y el transporte del mismo, pese a tratarse de una misma operación comercial, determinándose igualmente que solo se cobra el respectivo IVA por la venta del concreto mas no por el ser vicio de transporte; ii) libro auxiliar de contabilidad para el periodo comprendido entre el 01 de marzo y 30 de abril de

operación comercial, determinándose igualmente que solo se cobra el respectivo IVA por la venta del concreto mas no por el ser vicio de transporte; ii) libro auxiliar de contabilidad para el periodo comprendido entre el 01 de marzo y 30 de abril de 2013 del contribuyente; y iii) acta de visita No. T1-2013-2014-608, del 27 de julio de 2013, en donde se dejó constancia de que la gerente de la demandante informó que «se hace necesario contratar en algunas ocasiones el transporte para llevar el material a la obra cuando no se alcance a realizar en vehículos propios». Encontró demostrado que el contribuyente realizó operaciones de venta de concreto y que, para efectuar la entrega de la mercancía, la transportaba hasta el lugar designado por el comprador, con cargo a este o al destinatario; lo cual se evidenciaba en las facturas de venta analizadas. Conforme con lo anterior, no se encontró probado el hecho de que la demandante trasladara mercaderías por fuera de las operaciones de venta analizadas, como actividad independiente, de suerte que concluyó que el transporte tenía una función instrumental, asociado a las ventas, por lo que debía incluirse en la base gravable del IVA. Consideró procedente la sanción por inexactitud y desestimó la existencia de la diferencia de criterios, pues no advirtió circunstancias que hubiesen inducido a error a la demandante. No obstante, redujo la sanción por inexactitud, en ap licación del principio de favorabilidad, aplicando la tarifa del 100% contenida en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016. Se abstuvo de condenar en costas debido a que las pretensiones de la demanda se concedieron en forma parcial. Recurso de apelación

y 288 de la Ley 1819 de 2016. Se abstuvo de condenar en costas debido a que las pretensiones de la demanda se concedieron en forma parcial. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia y fundamentó su recurso en los siguientes aspectos5: Expresó que la DIAN no tuvo en cuenta la contabilización de los ingresos excluidos de la sociedad en el período 2 de 2013. Adu jo que las pruebas que obran en el expediente demuestran que los vehículos que transportaron el hormigón son de propiedad de distintas personas naturales y jurídicas, tal como se advierte de las tarjetas de propiedad que se adjuntaron con el peritazgo.

5 Samai, índice 2, PDF “ED_CUADERNO2_32MEMORIAL(.pdf) NroActua 2”Radicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Afirmó que el dictamen aportado deja claro que la información se encontraba en las instalaciones de la sociedad y fue desconocida por la DIAN al realizar la visita y por la sentencia de primera instancia, que omitió que el único vehículo a nombre de Hormigón Colombia S.A.S. era un carro de placas SXS 385, cuyo 50% corresponde a María Jimena Suárez Silva , persona con la cual se firmó un contrato de arrendamiento. Manifestó que, según acta de visita de 06 de febrero de 2017, el peritaje dio cuenta de que las transacciones están soportadas en facturas, conforme a registros

a María Jimena Suárez Silva , persona con la cual se firmó un contrato de arrendamiento. Manifestó que, según acta de visita de 06 de febrero de 2017, el peritaje dio cuenta de que las transacciones están soportadas en facturas, conforme a registros contables, y a la documentación que reposaba en la empresa tales como cuentas de cobro, facturas de terceros por concepto de servicios de transporte, contratos de arrendamiento de vehículos, tarjetas de propiedad y comprobantes de contabilidad que dan cuenta de la práctica de retenciones en la fuente, por lo que el artículo 477 del Estatuto Tributario no debió aplicarse y no se evadió el IVA. Advirtió que, si bien la sociedad declaró los ingresos del servicio de transporte como propios, los trató como excluidos a la luz del artículo 476 del Estatuto Tributario. No obstante, en la información del centro de costos del libro auxiliar aportado con el peritaje consta que la actora sí canceló sumas p or concepto de transporte a terceros, lo cual no fue objetado por la DIAN, y, además, de ello hay rastro en las cuentas contables 73550001 “costos indirectos”, 2365 “retención en la fuente”, y 2335 “costos y gastos por pagar”. Reiteró la aplicación del principio in dubio pro contribuyente contenido en el artículo 745 del Estatuto Tributario e insistió en que la DIAN señaló que no había prueba contable ni documental del transporte mediante terceros, de la propiedad de los vehículos y de los contratos de arre ndamiento, argumento que adolece de falsa motivación. Hizo referencia a las afirmaciones de la contadora sobre que el servicio de transporte podía prestarse por terceros y argumentó que la DIAN no debió limitarse

vehículos y de los contratos de arre ndamiento, argumento que adolece de falsa motivación. Hizo referencia a las afirmaciones de la contadora sobre que el servicio de transporte podía prestarse por terceros y argumentó que la DIAN no debió limitarse a revisar las facturas de algunos clientes, pues ello solo es una parte de la contabilidad. Citó la sentencia del 5 de octubre de 2006, Exp. 4944, C.P. Héctor Romero Díaz. Reiteró que la demandante aplicó de buena fe los artículos 424, 429, 468, 476 y 617 del Estatuto Tributario y los Decretos 1107 y 1372 de 1992 y que la DIAN en sus amplias facultades de fiscalización nunca tuvo en cuenta que los vehículos que transportaban el concreto no eran propiedad de la sociedad, por lo que, ante la duda razonable, debió resolverse en favor del contribuyente. Relató que la DIAN realizó una inspección tributaria y contable superficial pues no revisó los documentos que le permitían esclarecer la ve rdad. Se refirió a la falsa motivación a través de cita de la sentencia de 15 de junio de 2016, radicado1500123310002004011101. C.P. Hugo Fernando Bastidas, para indicar que la DIAN trasladó de manera injusta la carga de la prueba al contribuyente y no valoró las pruebas. Indicó que es diferente hablar de acarreo y de servicio de transporte, y que el acarreo, en todo caso, sería un gasto accesorio al transporte que está excluido, por lo que lo accesorio seguiría la suerte de lo principal.

valoró las pruebas. Indicó que es diferente hablar de acarreo y de servicio de transporte, y que el acarreo, en todo caso, sería un gasto accesorio al transporte que está excluido, por lo que lo accesorio seguiría la suerte de lo principal. Insistió en que la sanción por inexactitud es improcedente frente a la existencia deRadicado: 68001-23-33-000-2016-00736-01 (26295)

Demandante: Hormigón Colombia S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 una interpretación razonable del derecho aplicable y la veracidad de las cifras declaradas, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado. Oposición a la apelación El 5 de octubre de 2022, la DIAN, presentó oposición al recurso de apelación 6 y reiteró los argumentos plasmados en la contestación a la demanda sobre la integralidad de la operación de venta y transporte de hormigón para solicitar que se confirme la sentencia apelada. Solicitó condenar en costas a la parte apelante y adujo que las agencias en derecho no requieren prueba, pues basta con comparecer al proceso y acreditar la gestión realizada por el apoderado, lo cual se documenta con las actuaciones que obran en el expediente. Aclaró que la cuantificación de las agencias se realiza en consideración de las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación, no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación, no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 2º del año gravable 2013, presentada por Hormigón Colombia. En tal sentido, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos demandados respecto de: si el servicio de transporte de concreto prestado por la actora estaba excluido del impuesto sobre las ventas; si se valoraron debidamente las pruebas aportadas por la parte demandante; y finalmente, si era procedente la sanción por inexactitud.

1. Servicio de transporte de carga – actividad complementaria a la venta de bienes. Reiteración jurisprudencial.

En la demanda y en el recurso de apelación, la parte actora alega que el servicio de transporte se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas. Adujo que el artículo 447 del Estatuto Tributario dispone que constituirán base gravable del IVA todos los gastos de financiación, tales como “acarreos”, que al no incluir el término “servicio de transporte”, no podía darle la DIAN la misma connotación. Igualmente, alegó que, si bien, declaró como ingresos propios los servicios de transporte a sus clientes, estos ingresos los trató como excluidos por int erpretación del artículo 476 del Estatuto Tributario. La DIAN en su contestación, señaló que existe una operación integral de Hormigón Colombia la cual está constituida por la venta y entrega al comprador de un bien consistente en concreto bombeado y conc reto normal. Que, así las cosas y al no

La DIAN en su contestación, señaló que existe una operación integral de Hormigón Colombia la cual está constituida por la venta y entrega al comprador de un bien consistente en concreto bombeado y conc reto normal. Que, así las cosas y al no constituir un servicio de transporte independiente, de acuerdo con el artículo 447 del Estatuto Tributario, la base gravable del impuesto sobre las ventas era el valor total de la operación. Indicó que la base se det ermina por la totalidad de factores que conforman el negocio u operación, aun cuando dentro del mismo intervengan

6 Samai, índice 20, PDF “RECIBEMEMORIALE