CE - 680012333000201700125011SENTENCIA20220326184521

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Demandante : Obdulia Mayorga Duarte Demandada : Nación – Ministerio del Trabajo Tema : Retiro por reconocimiento pensional

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 5 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 31 a 39). La señora Obdulia Mayorga Duarte, en nombre propio, dada su calidad de abogada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio del Trabajo, para que se acojan la s pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio del Trabajo, para que se acojan la s pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la «[…] Resolución No. 3043 del 5 de agosto de 2016 [que da por terminada ] la relación legal y reglamentaria efectuada por el Ministerio de Trabajo […] sin el consentimiento expreso […] y sin que para la fecha de la terminación d e este vínculo contara con la edad para el retiro forzoso, esto es 65 años de edad […].» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada su «[…] reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, […] se efectúe el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fu[e] retirada del servicio hasta la fecha en que sea reintegrada, liquidados de acuerdo con los factores salariales y aplicando los incrementos salariales e indexados y actualizados a la fecha real y efectiva a su reconocimiento y pago» (sic).

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que ingresó a laborar al Ministerio del Trabajo el 7 de septiembre de 1976, «[…] mediante Resolución 2321 de2

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo fecha 27 de julio de 1987 [fue] inscrita en escalafón de la carrera

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo fecha 27 de julio de 1987 [fue] inscrita en escalafón de la carrera administrativa»; y el último cargo ocupado «[…] fue el de Auxiliar Administrativo Código 4044 grado 14» (sic).

Que «[…] mediante Resolución GNR 321307 del 15 de septiembre de 2014 […]», la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció pensión de vejez y supeditó la inclusión en nómina h asta cuando se allegue prueba de su retiro.

Afirma que, por Resoluciones GNR 44003 de 24 de febrero de 2015 y VPB 61783 de 18 de septiembre siguiente, Colpensiones modifica la cuantía de su pensión.

Dice que , «[…] mediante r esolución No. 3043 del 5 de agosto de 201 6, notificada el día 19 de agosto del mismo año el Ministerio de Trabajo ordena dar por terminado la relación legal y reglamentaria a fecha 31 de agosto de 2016, por haber obtenido el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones […] y para darle oportunidad a las nuevas generaciones . […] Que para la fecha de retiro, 31 de agosto de 2016, contaba con una edad de 60 años, 11 meses y 15 días».

Que «[…] El Ministerio de Trabajo tramitó ante Colpensiones solicitud de inclusión en nómina, la cual fue ordenada mediante Resolución GNR 239486 del 16 de agosto de 2016 […] notificada el 7 de octubre de 2016 y recibiendo la primera mesada en esta misma fecha, correspondiente a la mesada del mes

inclusión en nómina, la cual fue ordenada mediante Resolución GNR 239486 del 16 de agosto de 2016 […] notificada el 7 de octubre de 2016 y recibiendo la primera mesada en esta misma fecha, correspondiente a la mesada del mes de septiembre de 2016».

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 1º (parágrafo transitorio 4º) del Acto legislativo 1 de 2005; y 36 y 150 de la Ley 100 de 1993.

Arguye que la decisión acusada está viciada por violación de las normas en que debería fundarse porque: (i) «[…] En cuanto al retiro de quienes actualmente reúnan los requisitos para pensionarse, esto es, edad y semanas y así se les haya reconocido su pensión de vejez o jubilación, no están obligados a retirarse ni a retirarlos de sus cargos mientras no cumplan la edad de retiro forzoso, esto es a los 65 años de conformidad con lo estatuido en el artículo 150 de la ley 100 de 1993 […]» (sic); y (ii) «[…] sólo [tiene] 61 años de edad y el retiro forzoso es a los 65 años, así se [le] haya reconocido la pensión de jubilación,3

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo no se le puede pedir por ser un acto ilegal e injusto, por no haber expresado

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo no se le puede pedir por ser un acto ilegal e injusto, por no haber expresado [su] voluntad a través de la renuncia […]» (sic).

1.5 Contestación de la demanda (ff. 56 a 81). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos , otros no, por lo que deben probarse , y los demás son apreciaciones subjetivas de la accionante.

Se refirió, respecto del cargo de anulación propuesto , que el empleo «[…] el cargo de auxiliar que desempeñaba la accionante no está dentro de los excepcionados de la edad de retiro forzoso , recordando en todo caso, que la causal de retiro establecida en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, esto es , justa causa por inclusión en la nómina pensionados, opera de manera independiente de la de retiro forzoso, si la persona ya solicitó la pensión podrá permitírsele continuar laborando hasta que se le dé el reconocimiento y la inclusión en nómina de pensionados, para lo cual puede gest ionarse una prelación ante el fondo respectivo. No obstante si se trata de un evento en que la pensión está reconocida y supeditada al retiro para la efectiva inclusión en nómina, la entidad puede desvincular al funcionario, así no haya llegado a la edad de retiro forzoso, para lo cual debe iniciar de inmediato el procedimiento contemplado en el Decreto 2245 de 2012, con el fin de que el retiro se produzca

nómina, la entidad puede desvincular al funcionario, así no haya llegado a la edad de retiro forzoso, para lo cual debe iniciar de inmediato el procedimiento contemplado en el Decreto 2245 de 2012, con el fin de que el retiro se produzca concomitantemente con la inclusión en nómina de los pensionados, tal como lo dispuso el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y sentencia de C-1037 de 2003.[…] Lo anterior, por cuanto el hecho de que la persona opte por seguir cotizando, seguramente para mejorar su ingreso base de liquidación de la pensión, no significa que se genere una obligación para la ent idad de mantenerlo vinculado, ya que el objetivo de la ley es generar empleo para la s nuevas generaciones, previo aseguramiento de que los funcionarios que salen se encuentren pensionados» (sic).

1.6 La providencia apelada (ff. 193 a 198 ). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 5 de agosto de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas) . Comenzó por precisar que la demandante «[…] se encontraba en régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 14 de septiembre de 1955 y para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados» (sic).

Que «[…] las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el Parágrafo 3 del Art ículo 9º de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la actora por cuanto a la fecha de su expedición, su situación jurídica pensional4

Parágrafo 3 del Art ículo 9º de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la actora por cuanto a la fecha de su expedición, su situación jurídica pensional4

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que significa, que se encuentra cobijaba íntegramente en el Parágrafo del Artículo 150 de la Ley 100 de 1993 […]».

Concluye que […] la demandante no podía ser desvinculada por el sólo hecho de haberse expedido a su favor el reconocimiento de la pensión de vejez sin que hubiese llegado a la edad de retiro forzoso».

1.7 El recurso de apelación (ff. 211 a 213). La demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la actora «[…] consolidó su derecho a pensión sólo hasta el 15 de septiembre de 2014 y así le fue reconocida por COLPENSIONES por Resolución GNR 321307, esto es, EN VIGENCIA DE LA LEY 797 DE 2003 Y DEL DECRETO 2245 DE 2012» (sic).

Que prohijó la sentencia de esta sección segunda de 6 de septiembre de 2012, expediente 050012331000200406871 01 (2389 -11), en la que se indicó que «[…] la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe

expediente 050012331000200406871 01 (2389 -11), en la que se indicó que «[…] la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los prov enientes del régimen general adquiridos con anterioridad a la entrada y en vigencia de la citada ley, de modo que se respeten las condiciones en las cuales la accionante adquirió su derecho, y de otra parte que se respeta la garantía de quienes tienen la posibilidad de prorrogar el goce de su pensión y acceder a la liquidación del monto de la misma, prevista en el artículo 150 de la ley 100 de 1993» (sic).

En otras palabras, la sentencia debe ser revocada porque, según se deduce, la demandante adquirió el derecho en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que permite su retiro, por el hecho de que se le reconozca y pague su pensión.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de septiembre de 2019 (f. 276) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 294), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 309), para que5

el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 309), para que5

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1.

2.1.2 Parte demandante. La actora reiteró los argumentos expuestos e n la demanda y respecto de l recurso de apelación, indicó: «[…] el Ministerio de Trabajo argumenta la decisión adoptada en la Resolución No. 3043 del 5 de agosto de 2016 proferida por este ente, por medio del cual ordenó el retiro de mis servicios a la institución, acto administrativo del cual se solicita la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, basado en que el cargo de auxiliar administrativo no está dentro de las excepciones de la edad del retiro forzoso, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, señalando además que “esto es justa causa por inclusión en nómina de pensionados, para lo cual puede gestionarse la prueba ante el fondo respectivo”, sin tener en cuenta el amparo dado por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 36, 150, el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005,y demás normas concordantes» (sic).

2.1.1 Parte demandada. El Ministerio del Trabajo insistió en lo planteado en su escrito de alzada.

III. CONSIDERACIONES.

2.1.1 Parte demandada. El Ministerio del Trabajo insistió en lo planteado en su escrito de alzada.

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Cuestión previa. Aclara la Sala que en el auto que admitió el recurso de apelación (f. 294) contra la sentencia impugnada se precisó que el escrito que se iba a tener en cuenta como alzada es el que obra de folios 211 a 213. Lo anterior porque la entidad demandada presentó otro memorial de apelación, pero con un asunto diferente visible de folios 257 a 262 , que fue el tenido en cuenta por el a quo para conceder el recurso de apelación (f. 276 vuelto). En estas condiciones, las partes aceptaron que el contenido del recurso de apelación corresponde al señalado en el auto admisorio del recurso, pues en las pertinentes oportunidades procesales no refutaron algo al respecto.

3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, c orresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo que retiró del servicio a la demandante por reconocimiento de pensión, en el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 15 , en el Ministerio del Trabajo , se encuentra ajustado a derecho o, por el contrario, está viciado por infracción de

1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.6

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019)

1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.6

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo las normas en que debía fundarse.

3.4 Marco jurídico. En primer lugar, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispone el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia aplicable a los servidores públicos de carrera que hayan obtenido pensión de jubilación, entre otras causales:

CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez [letra declarada condicionalmente exequible]; […] PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoció n en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Para la interpretación del mencionado precepto, necesariamente se debe acudir a lo regulado por el artículo 9 °. de la Ley 797 de 20032, en cuyo parágrafo 3°, se consagra como justa causa de retiro el cumplimiento de los requisitos allí

a lo regulado por el artículo 9 °. de la Ley 797 de 20032, en cuyo parágrafo 3°, se consagra como justa causa de retiro el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para tener de recho a la pensión de vejez , condicionado, dicho retiro, hasta cuando se haya expedido el acto de reconocimiento o notificado al interesado por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Esto prevé la norma:

Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez , el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

2 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.7

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se

años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cump la con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administrad oras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. […]3

La Corte Constitucional declaró exequible el subrayado parágrafo, pero bajo la siguiente condición:

11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de

la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas [sic] de pensionados correspondiente. […]

3 Las subrayas son para destacar.8

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia lo s ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir

correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.4

Se tiene entonces que, en principio, el retiro del servicio de los empleados públicos y privados que cumplan los requisitos para tener derecho a la pensión, además de haberse expedido y notificado el acto de reconocimiento, también está sujeto a que esa actuación de notificación abarque la inclusión en nómina de pensionados, pues solo de esta manera se honra la « efectividad de los derechos» constitucionales de los trabajadores, que de paso les asegura una «remuneración vital », para garantizar su subsistencia y dignidad humana mientras se adquiere el estatus de pensionado.

La anterior postura fue ratificada por la mencionada Corporación, al examinar la constitucionalidad de la letra e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, cuyos cargos estaban orientados a la « vulnera[ción] [d]el principio de estabilidad al permitir el retiro de la carrera de funcionarios, por el solo hecho de haber obtenido una pensión»; así discurrió5:

Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los

al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines [de la] función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la

4 Sentencia C-1037 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería. 5 Sentencia C-501 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.9

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo obtención de la pensión de jubilación.

Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es precis o, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del

pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es precis o, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad. […]

Como se puede apreciar, los razonamientos expuestos por la Corte en los pronunciamientos que anteceden, cobija a los empleados de carrera.

En conclusión, el retiro del servicio de un servidor público vinculado en un empleo de carrera que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, está sujeto a que la adminis tradora del sistema de pensiones a que esté afiliado, además de haber expedido y notificado el acto de reconocimiento pensional, incluya en nómina al beneficiario de la prestación.

Sin embargo, aclara la Sala que esta regla no es absoluta pues, adicionalmente, se requiere del examen de otras variables de índole legal y jurisprudencial, de las cuales se ocupará la Sala al examinar el asunto en particular.

El precedente de la sección segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión con fundamento en la causal del parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 20036.

En un primer momento, esta Corporación , en sentencia de 27 de octubre de 20057, al estudiar la nulidad de Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003 , «por el cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, ordenó el retiro obligado de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la causal contemplada en la Ley 79 7 de 2003, artículo 9, parágrafo 3 », consideró que

cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, ordenó el retiro obligado de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la causal contemplada en la Ley 79 7 de 2003, artículo 9, parágrafo 3 », consideró que esta disposición es aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al

6 Análisis efectuado por esta subsección, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicación 760012333000201700900 01 (5827-2018) 7 Consejo de Estado, sentencia de 27 de octubre de 2005, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-200300393 01 (4773-03).10

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , toda vez que esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a esa prestación se regirán por las disposiciones contenidas en la aludida Ley 100 de

1993. Para el efecto dispuso:

Como las disposiciones del acuerdo acusado no se re fieren a ninguno de los aspectos en relación con los cuales se mantiene el régimen anterior al cual se encontraban afiliados los beneficiarios

1993. Para el efecto dispuso:

Como las disposiciones del acuerdo acusado no se re fieren a ninguno de los aspectos en relación con los cuales se mantiene el régimen anterior al cual se encontraban afiliados los beneficiarios del régimen de transición (edad, tiempo de servicio y monto de la pensión), el acuerdo mencionado no riñe con el régimen de transición y, por ello, sus normas, son plenamente aplicables a los beneficiarios del mismo.

Sin embargo, la anterior tesi s fue revaluada en sentencia de 4 de agosto de 20108, por cuanto se determinó que la causal de retiro estipulada en el parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 2003, no aplica para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, consideró:

[…] se supedita al respeto del derecho de transición […] pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del der echo a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación; y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional

retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados […].

Bajo esta postura se resolvió el caso y se accedió a las pretensiones de la demanda, entre otras, por las siguientes razones:

8 Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación 250002325000200406145 01 (2533-07).11

Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo · El derecho consolidado del demandante supone, además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permanecer en el servicio y mejorar la mesada pensional que le asiste.

· Las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993 no eran aplicables al demandante, por cuanto a la fecha de expedición de la nueva norma, su situación pensional ya estaba definida bajo el régimen de transición.

El criterio de interpretación fijado en la referida sente