CE - 680012333000201700593011SENTENCIA20240209081344

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022)

Demandante: Rosalba Montero Ojeda

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio1

Tema: Incompatibilidad entre pensión de vejez y de jubilación

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre del 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones

Rosalba Montero Ojeda presentó demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,3 en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo con ocasión del silencio

nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,3 en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo frente a la petición elevada el 14 de octubre de 2016, por la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

1 En lo sucesivo FOMAG 2 SAMAI, índice 2, expediente digital, documento «ED_03DEMANDAFOLIOS2(.pdf) NroActua 2».

3 En adelante CPACA.2

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se declarara la compatibilidad de aquella y la pensión de invalidez reconocida con la Resolución 004 del 18 de enero de 2010 ; ii) se reconociera la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, efectiva a partir del 2 de octubre de 2012 ; iii) se actualizara la primera mesada pensional, comoquiera que se retiró del servicio el 19 de agosto de 2009; iv) se pagaran las mesadas adicionales adeudadas debidamente indexadas, según los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el numeral 2 del artículo 192 ibidem y los intereses moratorios.

1.1.2. Fundamentos fácticos

los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el numeral 2 del artículo 192 ibidem y los intereses moratorios.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

• Rosalba Montero Ojeda nació el 2 de octubre de 1957 y laboró como docente nacionalizada en el municipio de Floridablanca desde el 25 de julio de 1984 al 19 de agosto de 2009, por el lapso de 20 años y cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2012.

• El 19 de agosto de 2009 se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 94% originada en enfermedad profesional, por lo que fue retirada del servicio por medio de la Resolución 536 del 19 de agosto de 2009 y se le reconoció pensión de invalidez con la Resolución 004 del 18 de enero de 2010 liquidada con base en el 75% del salario promedio y la doceava parte de la prima de navidad, efectiva a partir del 19 de agosto de 2009.

• A través de la Resolución 2253 del 21 de octubre de 2013 se reliquidó la pensión de invalidez en un 100% del último salario devengado por la docente, debido a que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral aumentó al 96%.

• El 14 de octubre de 2016 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue denegada mediante el acto ficto negativo acusado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

• El 14 de octubre de 2016 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue denegada mediante el acto ficto negativo acusado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2 , 5, 6, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 4 del Código Civil; las leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 776 de 2002, 1562 de 2012; y los decretos 614 y 1295 de 1994, y 1655 de 2015.

Como concepto de violación expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse , por las siguientes razones:3

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022)

Demandante: Rosalba Montero Ojeda

• No existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez reconocida y la de jubilación reclamada, en la medida en que cada una tiene su origen en diferentes riesgos y así deben ser cubiertos . Así, mientras la primera surgió con ocasión del padecimiento de una enfermedad profesional por el diagnóstico de disfonía por uso y abuso de la voz y migrañas, debía ser cubierta por el Sistema de Riesgos Laborales; en tanto que la segunda, se causó por el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley en su calidad de docente oficial a cargo del FOMAG4.

• La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia

Laborales; en tanto que la segunda, se causó por el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley en su calidad de docente oficial a cargo del FOMAG4.

• La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 23 de febrero de 2010,5 consideró que aun cuando el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 prohibió la concurrencia de las pensiones de invalidez y vejez de un mismo afiliado, debido a la ubicación de aquella disposición en el libro I relativo al Sistema General de Pensiones, aquellas prestaciones periódicas que se causaron por un accidente d e trabajo o enfermedad profesional, son compatibles con las de ve jez, esto es las de origen común, en razón a que tienen fuentes de financiación diversas, toda vez que se cotiza separadamente para cada riesgo.

• Los docentes afiliados al FOMAG fueron exceptuados del Sistema General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993 por disposición expresa del artículo 279, y solo hasta la expedición del Decreto 1655 de 2015 se equipararon algunos aspectos respecto a la norma general; sin embargo, bajo la premisa de que es la misma entidad la llamada a la administración del subsistema, se limitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la incompatibilidad con la de invalidez.

• Así las cosas, en atención a que la causa de la pérdida de c apacidad laboral fue una enfermedad profesional, resultaba procedente el reconocimiento de la prestación económica solicitada, por la acreditación de los requisitos de edad y tiempo de servicios para el acceso a aquella.

1.2. Contestación de la demanda

una enfermedad profesional, resultaba procedente el reconocimiento de la prestación económica solicitada, por la acreditación de los requisitos de edad y tiempo de servicios para el acceso a aquella.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación, Ministerio de Educación, FOMAG contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones:

• La entidad encargada de gestionar y defender los intereses es la Fiduciaria La Previsora S.A., esto es la ejecución de obligaciones previstas en la ley, el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al señalado fondo y además la

4 De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 21 de julio de 2016, dentro del proceso con radicación 1793-2015. 5 Radicación 33265, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. 6 Índice 2 de Samai, processo de primera instancia.4

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda prestación de los servicios de salud , por medio de la gestión de los recursos en cumplimiento del contrato de fiducia mercantil . Por lo anterior, se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación

Nacional.

• La demandante no tiene derecho al derecho reclamado, toda vez que «[…] la Ley 33 de 1985 establece que las pensiones de los docentes oficiales se liquidan sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, es decir los que están taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985 […]» (sic).

1.3. La sentencia apelada

factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, es decir los que están taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985 […]» (sic).

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 7 de octubre de 2021,7 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:

• Los docentes vinculados al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 , eran destinatarios del régimen prestacional establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir la Ley 91 de 1989 que, en su artículo 15 remitió a los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. A su turno, quienes ingresaron con posterioridad estaban cobijados por el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

• En lo concerniente a la pensión de invalidez respecto del primero de los regímenes, los artículos 31 y 88 del Decreto 3135 de 1968 previeron en forma taxativa la incompatibilidad de aquella con la de jubilación.

• El Consejo de Estado8 se ha pronunciado frente a la prohibición de que aquellas pensiones sean devengadas de manera conjunta debido a que: i) su origen es una misma relación laboral; ii) están condicionadas a los aportes del afiliado a la seguridad social; y iii) su finalidad es la misma, a saber la pérdida de la capacidad

pensiones sean devengadas de manera conjunta debido a que: i) su origen es una misma relación laboral; ii) están condicionadas a los aportes del afiliado a la seguridad social; y iii) su finalidad es la misma, a saber la pérdida de la capacidad laboral, en la de vejez por aquella circunstancia y en la otra por razón de la invalidez.

• En el caso concreto, el FOMAG aplicó el régimen pensional previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 par a el reconocimiento y reajuste de la pensión de invalidez a través de las resoluciones 004 del 18 de enero de 2010 y 2253 del 21 de octubre de 2013. Aquellas disposiciones previeron en forma expresa la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación.

7 SAMAI, índice 2, documento «ED_15SENTENCIAPINS(.pdf) NroActua 2». 8 Al respecto citó: i) de la Subsección A, sentencias del 8 de abril de 2021 (4785-17) y del 3 de mayo de 2001 (2841-2000); y ii) de la Subsección B, sentencias del 21 de julio de 2016 (1793 -2015) y del 18 de febrero de igual anualidad (2415-2013).5

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda - La Ley 100 de 1993 es la aplicable al caso de Rosalba Montero Ojeda dada su vigencia a la fecha en que se estructuró la pensión de invalidez de la demandante

Demandante: Rosalba Montero Ojeda - La Ley 100 de 1993 es la aplicable al caso de Rosalba Montero Ojeda dada su vigencia a la fecha en que se estructuró la pensión de invalidez de la demandante (18 de agosto de 2009), la cual también dispuso que «[…] ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez […]».9

• Así las cosas, la decisión objeto de censura se encuentra ajustada a derecho, comoquiera que le fue reconocida la de invalidez, sin que ninguna disposición normativa permitiera el goce sim ultáneo de aquellas prestaciones, sino que lo prohíbe expresamente.

• Como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ,10 la demandante podía optar ante la ante la administración por la pensión que le resultara más favorable de conformidad con los artículos 31 y 88 de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968. Sin embargo, no le correspondía ese análisis porque ello no fue objeto del litigio por cuanto no se definió como pretensión de la demanda.

• Por último, en lo concerniente a las sentencias citadas en el libelo de la Corte Suprema de Justicia en las que se admitió la posibilidad de reconocimiento conjunto de las pensiones de jubilación e invalidez, la Sección Segunda de esta Corporación determinó que no es procedente la aplicación de aquel criterio jurisprudencial, toda vez que eran contextos jurídicos y fácticos distintos, pues aquellas prestaciones pretendidas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo provenían de una misma causa, esto es los aportes pensionales efectuados por los demandantes al Sistema General de Seguridad Social por su relación laboral docente y a cargo de

pretendidas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo provenían de una misma causa, esto es los aportes pensionales efectuados por los demandantes al Sistema General de Seguridad Social por su relación laboral docente y a cargo de una entidad, el FOMAG.

1.4. El recurso de apelación

Rosalba Montero Ojeda interpuso recurso de apelación 11 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes:

• La inconformidad se concretó en la interpretación restrictiva sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la de invalidez cuando ésta es de origen profesional, «[…] pues del análisis y evolución normativa efectuada en el medio de control, se concluye no una prohibición sino m ás bien un vacío normativo cuya interpretación ha dejado a los docentes en claras desventajas al momento de reclamar sus derechos prestacionales como los aquí debatidos […]» (sic).

• Si bien es respetuosa de la jurisprudencia de Consejo de Estado citada por el a

9 Ley 100 de 1993, artículo 13, literal j). 10 Ver entre otras, sentencias del 21 de julio de 2016 (1793-2015), del 18 de febrero de 2016 (24152013), del 13 de noviembre de 2014 (3008 -2013; del 25 de marzo de 2010 (3058 -2004) y del 30 de septiembre de 2010 (1067-2009). 11 SAMAI, índice 2, «ED_181RAD1(.pdf) NroActua 2».6

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022)

Demandante: Rosalba Montero Ojeda

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda quo, pretende «[…] viabilizar que por la condición de afiliados al Fomag, ha sido precario el desarrollo del sistema de riesgos laborales, que ha conducido a la interpretación de una presunta incompatibilidad entre las dos prestaciones […]».

• El Sistema de Riesgos Laborales fue desarrollado como un subsistema de la Seguridad Social en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, entre otros, por lo que antes de ello debía remitirse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyos artículos 14, 18, 60 y 61 regularon las enfermedades profesionales y las enfermedades a cargo.

• Los anteriores «[…] articulados fueron derogados expresamente por el artículo 98 del Decreto 1295 de 1994, por medio del cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales […]», cuyo artículo 3 contiene una excepción que «[…] contrario a lo concluido por el Consejo de Estado, no puede significar una remisión expresa al contenido de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues esto significa la petrificación de normas que en su momento respondían a los avances que en materia de amparo a los derechos de los trabajadores contempló el legislador para dicha época, 1968 y 1969, en materia de riesgos laborales y que más de cinco décadas después de promulgadas han sido objeto de avances importantes en el Régimen General, en procura del amparo de los trabajadores ante la presentación de dichas contingencias y su evolución,

de promulgadas han sido objeto de avances importantes en el Régimen General, en procura del amparo de los trabajadores ante la presentación de dichas contingencias y su evolución, luego está la remisión a dichas normas en su momento oportunas y derogadas desde 1995 para el Régimen General, constituyen más bien un vacío normativo que no desarrolló en su momento la Ley 91 de 1989 […]».

• Solo hasta la expedición del Decreto 1655 del 20 de agosto de 2015 se estableció en el numeral 7 de la sección 8, la posibilidad de que el docente que tenga cumplidos sus requisitos para obtener pensión de jubilación pudiera optar por una de las dos prestaciones, cualquiera de ellas que fuera la más beneficiosa.

• No era razonable la interpretación del tribunal de instancia atinente a que la regla aplicable en la pensión de invalidez de origen común sea igual a aquella originada en una enfermedad de origen profesional como lo es la de la demandante, puesto que a diferencia de la primera, la segunda «[…] cuenta con una fuente de financiación autónoma, derivada de un esquema típico de seguros, en el cual el tomador -empleadorpaga una prima o cotización a una aseguradora -ARL hoy ARP-, la cual debe responder por las prestaciones asistenciales y económicas en caso de verificarse un siniestro -accidente o enfermedad laboral -. Lo anterior descarta cualquier afectación a la sostenibilidad financiera del sistema. […]» (sic).

• De ahí que carecía de fundamento legal la afirmación relativa a que las dos pensiones se originaron en una misma relación laboral, comoquiera que la de jubilación obedeció a los aportes que cubrían esa contingencia de vejez, mientras

• De ahí que carecía de fundamento legal la afirmación relativa a que las dos pensiones se originaron en una misma relación laboral, comoquiera que la de jubilación obedeció a los aportes que cubrían esa contingencia de vejez, mientras que la de invalidez por enfermedad profesional se derivó de un vínculo contractual en el que se aseguró el riesgo de la pérdida de capacidad laboral con el pago de una prima para que ante un eventual siniestro, la entidad seguradora pagara la7

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda pensión de invalidez. Una interpretación contraria además conllevaría la vulneración de principios establecidos en la ley y la Constitución.

• El Consejo de Estado en la sentencia del 7 de febrero de 2013 ,12 en virtud del artículo 53 de la Constitución Política aplicó el Sistema General de Riesgos Profesionales a una docente oficial, pese a estar excluida de su aplicación para el reconocimiento de indemnización por enfermedad profesional, porque no existían dentro de su régimen propio las disposiciones que así los previeran.

• La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en providencia del 25 de agosto de 202113, sostuvo que la pensión de invalidez de origen laboral cubre el riesgo derivado del trabajo, para cu yo aseguramiento los empleadores, mediante la afiliación y el pago de una prima o cotización, trasladan el riesgo al sistema, a fin de que este otorgue las prestaciones asistenciales y económicas previstas en la legislación. Por su parte, la pensión de vejez es el reconocimiento que el sistema

afiliación y el pago de una prima o cotización, trasladan el riesgo al sistema, a fin de que este otorgue las prestaciones asistenciales y económicas previstas en la legislación. Por su parte, la pensión de vejez es el reconocimiento que el sistema previsional hace a una persona que prestó su fuerza laboral durante muchos años con el fin de garantizar la seguridad económica del trabajador, de modo que se sustituyan sus ingresos laborales por una prestación fruto de un ahorro de aquel. En aquella oportunidad concluyó que el artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993 prohíbe es que una persona deveng ara de forma simultánea una pensión de invalidez de origen común y una de vejez , de modo que nada impedía que un pensionado por invalidez de origen común se reincorpor ara al mundo laboral y realizara aportes con la pretensión de reemplazar su prestación por una de vejez que le brindara mejor bienestar y mayor calidad de vida.

1.5. Pronunciamiento en segunda instancia

La parte demandada 14 indicó que adicional a la prohibición de reconocimiento de dos pensiones cubiertas con recursos del erario según las normas fundamento de la decisión del tribunal de primera instancia, desde la Ley 4 de 1992 se había establecido una limitación semejante en el artícul o 19 que también cobijaba a los docentes del sector público, en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Política. De ahí que la pensión de invalidez reconocida a la demandante resultaba incompatible con otra asignación proveniente del tesoro pú blico, situación frente a la cual la normativa prevé la posibilidad de selección de la pensión que le resultara más favorable.

incompatible con otra asignación proveniente del tesoro pú blico, situación frente a la cual la normativa prevé la posibilidad de selección de la pensión que le resultara más favorable.

12 Sin que indicara el número de radicación de la sentencia. 13 SL3869, radicación 55978, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 14 SAMAI, índice 9.8

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda La demandante15 se reiteró en los argumentos expuestos en la apelación atinentes a que las prestaciones reclamadas provenían de origen y fuentes de cotización distintas.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante:

• ¿La pensión de jubilación pretendida por Rosalba Montero Ojeda es incompatible con la de invalidez reconocida por el FOMAG?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre la prohibición de percibir doble asignación del erario

Desde 1886 se preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario, disposición que se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos:

«[…] Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público , o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público , o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]». [Resalta la Sala].

Este mandato superior fue desarrollado por la Ley 4ª de 1992 con las siguientes excepciones: i) las asignaciones percibidas por los profesores universitarios que se desempeñaran como asesores de la Rama Legislativa , las del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, y aquellas percibidas por concepto de sustitución pensional; y ii) los honorarios percibidos 16 por concepto de sustitución pensional , hora-cátedra, servicios profesionales de salud, los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas ; y iii) las que a la fecha de entrada en vigencia de la señalad a ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.

15 SAMAI, índice 10. 16 «[…] Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades».9

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda La Corte Constitucional 17 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo

concluyó:

«[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no

Demandante: Rosalba Montero Ojeda La Corte Constitucional 17 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo

concluyó:

«[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

[…]

El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Naciona l para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales. Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma […]». [Resalta la Sala]

Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con

oficiales. Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma […]». [Resalta la Sala]

Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.

2.2.2. Frente a la compatibilidad pensional en materia docente

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso:

«[…] Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remune ración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]». [Resalta la Sala].

17 Sentencia C-133 de 199310

se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]». [Resalta la Sala].

17 Sentencia C-133 de 199310

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda La norma anterior, debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, y que también fue éste el que dispuso la posibilidad de algunas excepciones a la regla y entregó al legislador su d esarrollo, el cual, en el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión.

En efecto, el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues , la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre asignación y pensión, mas no entre dos pensiones.

Lo anterior, toda vez que el propósito no era otro que el de darle continuidad a las disposiciones que les permitían a estos servidores recibir más de una asignación, entre otras, las contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2 277 de 1979 según las cuales i) los pensionados docentes podían continuar en el ejercicio de su labor, siempre que contaran con la aptitud física y mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio . Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4 de la Ley 60 de

mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio . Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4 de la Ley 60 de 1993 que determinó que el régimen prestacional de los docentes18 sería el previsto en la Ley 91 de 1989, y que las prestaciones en ellas reconocidas serían «compatibles con pensiones o cualesq uiera otra clase de remuneraciones». La interpretación que esta Corporación19 ha dado a esta norma es que los docentes a quienes se les ha reconocido la pensión de jubilación, pueden percibir otra asignación, siempre que se desempeñen, como tal, hasta su retiro20.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permitió la compatibilidad entre la pensión gracia y «la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». Esta es la única posibilidad que previó esa norma, la que además precisó que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, «se reconocerá sólo una pensión de jubilación».

18 Los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad. 19 Consejo de Esta do, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15