CE - 680012333000201800481011SENTENCIA20231017233924

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-2022)

Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional)

Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1 8 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Víctor Julio Méndez Sánchez , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se acceda a las siguientes pretensiones:2

Contencioso Administrativo, el señor Víctor Julio Méndez Sánchez , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se acceda a las siguientes pretensiones:2

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 1) Que por vía de acción consa grada en el artículo 4 de la Constitución Política o de excepción del artículo 146 de la ley 1437 de 2011, mediante fallo judicial se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 279 de La ley 100 de 1993 para efectos pensionales al caso concreto de mi poderdante.

1. Que mediante fallo judicial se DECLARE la nulidad del Acto Ficto Negativo que resolvió La petición de fecha 12 de julio del año 2017 de mi poderdante, respecto de la petición pensional y otros radicado ante el Comando del Ejército Nacional y Dirección de

Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a liquidar la hoja de servicios de mi poderdante […] reconociendo unificado como un so lo periodo de vínculo laboral los tiempos de servicio militar, servicio como Soldado Voluntario desde el 01 de abril de 1993 y como Civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 02 agosto de 1996, en razón a que no hubo ruptura del vínculo laboral, adi cionando el tiempo o de Soldado Regular y 02 meses más entre 01 de febrero y 30 de marzo 1993 como tiempo de reentrenamiento para Soldado Voluntario, liquidando el tiempo de servicios mediante el

de Soldado Regular y 02 meses más entre 01 de febrero y 30 de marzo 1993 como tiempo de reentrenamiento para Soldado Voluntario, liquidando el tiempo de servicios mediante el computo de trescientos sesenta (360) días por año, treinta (30) días por mes, y el residuo si lo hubiere, por días de servicio, aumentando el tiempo que resulte de la aplicación del año laboral.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que con la hoja de servicios liquidada en los anteriores términos, se sirva reconocer a mi poderdante […] por cesantías por tiempo de servi cio retroactivas el valor de $64’447.935 causadas a octubre del año 2017, o el mayor favorable a futuro al momento de retiro, valor derivado de incluir todos los tiempos de servicio, y liquidar dicha prestación con la asignación salarial de su último grado ostentado, y todos los factores salariales devengados en actividad en sus máximos porcentajes, inclusive con 1/12 de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores salariales devengados para liquidar dicha prestación.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que con la hoja de servicios liquidada en los anteriores términos, se sirva reconocer y pagar a mí poderdante […] la pensión de jubilación por tiempos de servicio consag rada en el artículo 98 del Decreto 1214, y La mesada 14, con una asignación mensual de $1.796.876 a octubre del año 2017, o el mayor favorable a futuro al momento de retiro, valor derivado de incluir todos los tiempos de servicio, y liquidar dicha prestaci ón con la asignación salarial de

octubre del año 2017, o el mayor favorable a futuro al momento de retiro, valor derivado de incluir todos los tiempos de servicio, y liquidar dicha prestaci ón con la asignación salarial de su último grado ostentado, y todos los factores salariales devengados en actividad en sus máximos porcentajes, inclusive con 1/12 de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores salariales devengados para liquidar dicha prestación.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] el reintegro y pago de los aportes que por cotización ha venido realizando a fondo de pensiones durante su vínculo laboral como civil desde el 02 de agosto del año 1996, junto con sus rendimientos financieros e intereses causados y que se causen hasta el momento de retiro.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a que dada la condición de afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, se sirva ordenar el traslado inmediato de sus cesantías por tiempo de servicio causadas como Infante de Marina Voluntario desde el día 01 de abril del año 1993 al 01 de agosto del año 1996 y las causadas como Civil desde el 02 de agosto de 2006 a la fecha, y en lo sucesivo ante la misma Caja Promotora mientras se sigan causando, en cumplimiento de las normas invocadas en el concepto de nulidad.

1. Que mediante fallo Judicial se C ONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que en todo caso se sirva ordenar La vinculación y afiliación de mi poderdante a La Caja

invocadas en el concepto de nulidad.

1. Que mediante fallo Judicial se C ONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que en todo caso se sirva ordenar La vinculación y afiliación de mi poderdante a La Caja Promotora de Vivienda Militar como afiliado forzoso, ordenando La apertura de La cuenta individual de mi poderdante que efecto, ordenando aplicar el descuento del 7% de La3

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez asignación básica de mi poderdante, ordenando aplicar el descuento de un 3% más como ahorro voluntario, y ordenando que sean trasladados y/o aportados dentro de La cuenta Individual, conforme al trámite solicitado en el numeral anterior y en el presente.

1. Que como pretensión principal mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] como cotizante forzoso de La Caja promotora de Vivienda Militar y a título de reparación de daños y perjuicios en su modalidad

material, las siguientes:

a) El valor de 45 SMMLV, o el máximo que por ley correspondía por concepto de Subsidio de vivienda familiar que históricamente se hubiera causado en favor de mi poderdante como cotizante forzoso tomando como fecha de inicio de vinculación a CAPROVIMPO el día 01 de abril del año 1993 y una vez cumplidos los 14 años de cotización, es decir, a más tardar el 01 de junio del año 2007, acorde con la categoría de civil Auxiliar de Inteligencia;

b) El valor de intereses moratorios y/o corrientes que por ley corresponda, sobre el monto del

01 de junio del año 2007, acorde con la categoría de civil Auxiliar de Inteligencia;

b) El valor de intereses moratorios y/o corrientes que por ley corresponda, sobre el monto del Subsidio de vivienda familiar que desde el 01 de junio del año 2007 debió recibir ml poderdante tras cumplir los 14 años como cotiza nte forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia;

c) El valor de las 168 cuotas correspondientes al 7% de su asignación básica que se debieron haber descontado de su nómina de mi poderdante como aporte obligatorio acor de a la categoría de Infante de Marina Voluntario inicialmente desde el 01 de abril del año 1993 hasta el 01 de agosto de 1996, y desde el 02 de agosto de 1996 hasta el día 01 de Junio del año 2007 para acceder al subsidio de vivienda militar tras cumplir los 14 años corno cotizante forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia;

d) El valor de las 168 cuotas correspondientes al 3% de su asignación básica que se debieron haber descontado de su nómina de mi poderdante como aporte voluntario acorde a la categoría de Infante de Marina Voluntario inicialmente desde el 01 de abril del año 1993 hasta el 01 de agosto de 1996, y desde el 02 de agosto de 1996 hasta el día 01 de junio del año 2007 tras cumplir los 14 años como cotiz ante forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia;

e) El valor de los Intereses y rendimientos sobre los anteriores valores y porcentajes y sobre

año 2007 tras cumplir los 14 años como cotiz ante forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia;

e) El valor de los Intereses y rendimientos sobre los anteriores valores y porcentajes y sobre sus cesantías que por aportes históricamente se hubieran causado desde e l 01 de abril del año 1993 de haberse trasladado oportunamente;

f) EI valor de los excedentes financieros sobre los anteriores aportes y cesantías que históricamente se hubiera causado en favor de ml poderdante tomando como fecha de inicio de vinculación el 01 de abril del año 1993 a la fecha y a futuro, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia, de haberse trasladado oportunamente;

g) EI valor de las compensaciones que históricamente se hubiera causado en favor de mi poderdante sobre to dos los aportes y traslados de cesantías, tomando como fecha de inicio de vinculación el 01 de abril del año 1993 y acorde a la categoría de Auxiliar de Inteligencia que actualmente ostenta, de haberse trasladado oportunamente, y;

h) los demás beneficios económicos que deber ía tener hoy en día m i poderdante si se hubiera realizado la afiliación conforme lo establece la normatividad invocada.

1. Que subsidiariamente se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar a mi poderdante, los anteriores valores más altos favorables que arroje peritaje sobre la materia, e indexados a la fecha de su pago efectivo.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] la sanción de un día de salario por cada día de retardo por el

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] la sanción de un día de salario por cada día de retardo por el traslado extemporánea de las cesantías a la Caja promotora de Vivienda Militar, por cuanto4

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez durante el tiempo que lo ha mantenido irregularmente afil iado a otro fondo se causa tal sanción, reiterada en la Sentencia de Unificación CE -SU-004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016 Rad. 08001233100020110062801 (N.I. 0528 -14) Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero de la Sección Segunda Consejo de Estado, que se invoca para la presente causa.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a m i prohijado […] la sanción de un día de sala rio por cada día de retardo contemplado por la ley 244 de 1995 y ley 1071, por la mora en el pago de las prestaciones a que tenga derecho m i poderdante y que no fueran liquidadas y reconocidas dentro de los términos en su correspondiente oportunidad.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohi jado […] los Intereses moratorios y/o corrientes de ley sobre capital de todo derecho derivado desde que se causaron conforme a las anteriores peticiones y hasta cuando sean liquidadas, reconocidas y pagas dentro de los términos en su correspondiente oportunidad.

todo derecho derivado desde que se causaron conforme a las anteriores peticiones y hasta cuando sean liquidadas, reconocidas y pagas dentro de los términos en su correspondiente oportunidad.

1. Que mediante fallo Judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mí prohijado […] a título de reparación de da ños por concepto de costasapoderamiento judicial causadas a mi poderdante con las acciones u omisi ones de la entidad

demandada en los siguientes valores:

➢ 2.1/2SMMLV por Agotamiento de vía administrativa. ➢ 3.1/2SMMLV y un 30% del valor de las pretensiones por Agotamiento de Convocatoria a Conciliación Prejudicial; ➢ 5SMMLV y un 35% del valor de las pre tensiones por Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Rama Judicial en primera instancia; ➢ 6SMMLV y un 40% del valor de las pretensiones por Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Rama Judicial en Segunda Instancia. ➢ 8SMMLV y un 45% del valor de las pretensiones por Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Rama Judicial en Recursos Extraordinarios o Acción constitucional de Tutela.

1. Que mediante fallo judicial subsidiariamente se CONDENE a la Naci ón Ministerio de Defensa Nacional, en Costas, y por Agencias en Derecho apoderamiento relacionadas abajo, fijando los porcentajes y/o SMMLV más altos conforme el Acuerdo PSAA -16-10554, 08/05/2016 del Consejo Superior de la Judicatura para este tipo de proceso.

1. Que de manera subsidiaria, se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional,

08/05/2016 del Consejo Superior de la Judicatura para este tipo de proceso.

1. Que de manera subsidiaria, se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, reconocer, liquidar y pagar en favor de mi poderdante por apoderamiento los porcentajes a cuota Litis sobre el valor neto de las pretensiones certificados por la C orporación Colegio Nacional de abogados para el presente tipo de litigio según la instancia relacionadas en el numeral anterior.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] 100SMMLV a título de reparación de daño moral con las acciones u omisiones de la administración.

1. Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] todos los anteriores derechos y emolumentos indexados y actualizados al momento de su reconocimiento pago efectivo de la sentencia favorabl e actualizada conforme las previsiones de los artículos 187 la Ley 1437 del año 2011, y darle cumplimiento conforme lo ordena el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), y vencidos los términos legales, se generen los intereses moratorios co merciales hasta el pago efectivo y vencidos los términos legales, se generen los intereses moratorios comerciales hasta el pago efectivo.5

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 19) Que como se trata de un proceso Contencioso Administrativo de carácter Laboral, el señor Magistrado reconozca y falle extra y Ultra petita los derechos laborales adicionales

Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 19) Que como se trata de un proceso Contencioso Administrativo de carácter Laboral, el señor Magistrado reconozca y falle extra y Ultra petita los derechos laborales adicionales que se evidencien en favor de mi poderdante dentro de la presente acción judicial.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Víctor Ju lio Méndez Sánchez, prestó servicios al Ejército Nacional

desde el año 1990 de la siguiente manera:

a) Como soldado regular desde «julio de 1990 hasta abril de 1992». b) Como soldado voluntario a partir del 1° de abril de 1993 hasta el 2 de agosto de 1996. c) Como Adjunto Tercero (Agente de Inteligencia) a partir del 2 de agosto de 1996 hasta la fecha de presentación de la demanda.

1. Teniendo en cuenta la fecha de vinculación tiene derecho a que el Ministerio de Defensa: le reconozca «todas sus prestaciones en cesantías por tiempo de servicio de forma retroactiva y unificada con todos los factores salariales en sus máximos porcentajes devengados en actividad, incluyendo los ti empos de servicio como soldado regular, soldado voluntario y como civil al servicio del Ministerio de Defensa»; a una pensión de jubilación con todos los factores salariales en sus máximos porcentajes devengados en actividad bajo las normas especiales del Decreto 1214 de 1990 y por el principio de favorabilidad, así como el derecho a la mesada 14; además, que sea aceptado el hecho de que adquirió la condición de afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar con el

el derecho a la mesada 14; además, que sea aceptado el hecho de que adquirió la condición de afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar con el correspondiente reconocimiento de todos los beneficios que de dicha vinculación se derivan.

1. El 12 de julio de 2017, presentó solicitud ante el Comando del Ejército y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa para obtener el reconocimiento de los mencionados derec hos laborales, prestacionales y pensionales; no obstante, la entidad no emitió respuesta alguna por lo que se6

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez configuró el fenómeno de silencio administrativo negativo.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 83 122 y 189 de la Constitución Política; así como los Decreto s 1214 de 1990, 1792 del 2000, 2743 de 2010, y 1070 de 2015 ; el Acto Legislativo 01 de 2005 ; el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y la Ley 179 de 1994 que lo incorpora, el Concepto del 25 de noviembre de 2013 de la Dirección de Pensiones del Ministerio del Trabajo, y el Acta del 22 de abril de 2014 del Ministerio de Defensa.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

Ministerio del Trabajo, y el Acta del 22 de abril de 2014 del Ministerio de Defensa.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

1. La entidad pasó por alto que nunca existió ruptura de la relación laboral desde el 1 ° de abril de 1993, porque el cambio de categoría de militar a civil no uniformado no implica la variación del régimen especial en pensiones, al general.

1. Así las cosas, le asiste derecho a percibir las cesantías retroactivas y unificadas con inclusión del tiempo de servicio como soldado regular en adelante, el traslado de cesantías a la Caja de Vivienda Militar, la pensión de jubilación por cumplir en cualquier tiempo 20 años de servicios, con la respectiva mesada 14, y a la devolución de los aportes realizados al fondo de pensiones «privado».

1. La condición de miembro de las Fuerzas Armadas inicia con la incorporación y cesa al momento de dejar el servicio activo . De igual modo , las actividades de inteligencia militar son dir ectas de combate y en esa medida, aplicando el principio de distinción , el accionante debe ostentar los mismos derechos que los miembros armados y uniformados.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) , por intermedio de7

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1

1. La vinculación del demandante se dio bajo el imperio de diferentes

Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1

1. La vinculación del demandante se dio bajo el imperio de diferentes regímenes, pues pasó de ser miembro de las Fuerzas Militares con un régimen especial a ser empleado civil del Ejército Nacional, amparado en el régimen general de la Ley 100 de 1993, en virtud de la fecha de su posesión en ese cargo, esto es, el 2 de agosto de 1996.

1. Lo anterior, además, por que cuando el d emandante se vinculó a la institución como soldado voluntario lo regía la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968, normas que no contemplaban la pensión de jubilación para esta clase de militares, pues solamente recibían una suma mensual a título de boni ficación, más no salario, y por ello no tenían derecho a prestaciones sociales. Al vincularse el 2 de agosto de 1996 como civil en el cargo de adjunto tercero quedó cobijado en el régimen general de la Ley 100 de 1993.

1. Así las cosas, no puede prosperar su pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación bajo las reglas del Decreto 1214 de 1990, porque a pesar de que esta norma cambió la categoría de soldados voluntarios a soldados profesionales y los amparó con unos beneficios prestacionales, para la data del límite temporal señalado en esta norma (1° de noviembre de 2003) el demandante ya no era soldado voluntario sino miembro civil de las Fuerzas Militares.

1. De igual modo, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de

límite temporal señalado en esta norma (1° de noviembre de 2003) el demandante ya no era soldado voluntario sino miembro civil de las Fuerzas Militares.

1. De igual modo, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa vinculado desde el 1 ° de abril de 1993 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación es el contemplado en la norma ibidem, por cuanto el artículo 217 de la Constitución excluyó a estos miembros del régimen especial.

1. En lo relacionado con la afiliación a la Caja de Vivienda Militar señaló que el

1 Expediente digital, archivo 0013ContestacionDemanda.8

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez accionante en su calidad de soldado voluntario no era afiliado forzoso a esta entidad, porque solamente hasta la expedición de la Ley 973 de 2004 se estableció que los soldados profesionales podían acceder a un subsidio de vivienda otorgado por esta Caja después de prestar 15 años de servicios.

Además, para el 2 de agosto de 1996, tampoco había una norma que estableciera que los miembros civiles de las Fuerzas Militares fueran afiliados a la Caja de Vivienda Familiar, como sí existían normas que crearon las admin istradoras de fondos de pensiones y cesantías privados (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 ) aplicables al caso del actor y de acuerdo con las cuales se han consignado correctamente sus cesantías.

fondos de pensiones y cesantías privados (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 ) aplicables al caso del actor y de acuerdo con las cuales se han consignado correctamente sus cesantías.

1. No obstante, si en algún momento el demandante fue beneficiari o de dicha Caja, los recursos fueron girados en agosto de 2004 al Fondo Nacional del Ahorro, entidad ante la cual solicitó reconocimiento de anticipo de cesantías . En gracia de discusión, dicha situación, el retiro parcial de cesantías, le hace perder el d erecho a gozar de los beneficios de subsidio de vivienda.

1. Finalmente, en relación con la mesada 14 señaló que ésta fue suprimida por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el actor no se encuentra dentro de alguna de las excepciones consagradas.

Propuso la excepción de prescripción.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 18 de agosto de 20 21, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2

1. No le asiste razón al demandante cuando señala que el cambio de categoría de militar a la de civil o no uniformado no implica la variación del

2 Ibidem. Con ponencia de la magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce.9

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez régimen pensional . Lo anterior, porque si bien es cierto para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo del empleado

Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez régimen pensional . Lo anterior, porque si bien es cierto para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo del empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional se debe acreditar 20 años de servicio continuo a estas instituciones, incluido el servicio militar obligatorio, también lo es que ese reconocimiento procede siempre y cuando la vinculación al Ministerio de Defensa h ubiere sido anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1. Así las cosas, si la vinculación al Ministerio de Defensa como civil ocurr ió con posterioridad a la entrada en vig or de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable es el contenido en esta norma general y no en las disposiciones especiales.

1. Revisadas las pruebas que obran en el expediente, se tiene que para el 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, el demandante no se encontraba vinculado como miembro civil no uniformado del Ministerio de Defensa, luego no es beneficiario del régimen pensional exceptuado del Decreto 1214 de 1990, sino que su derecho pensional se encuentra cobijado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

1. Tampoco es posible aplicar el principio de favorabilidad al caso bajo análisis, porque no coexisten normas que regulen la situación jurídica del actor que den lugar a emplear la más beneficiosa, pues , el régimen que le resulta aplicable es aquel establecido en la Ley 100 de 1993, respecto del cual no cumple con el requisito de edad de que trata el numeral 1 ° del artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003.

aplicable es aquel establecido en la Ley 100 de 1993, respecto del cual no cumple con el requisito de edad de que trata el numeral 1 ° del artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003.

1. Del estudio probatorio igual se observa que el accionante sí contaba con una cuenta individual en la Caja Promotora de Vivienda Familiar y que a partir del año 2004 se comenzaron a consignar sus cesantías al Fondo Nacional del Ahorro por voluntad propia. Así pues, no se puede perder de vista que según el artículo 5° de la Ley 432 de 1998 están exceptuados de la afiliación forzosa al mentado fondo el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que10

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez la única manera de afiliarse a aquel es por voluntad propia.

1. Por consiguiente, l a condición de afiliado forzoso no conlleva el traslado inmediato de sus cesantías a la Caja porque fue su voluntad que sus cesantías fueran consignadas a una entidad diferente y no se puede estudiar la legalidad de esta actuación en la medida que su discusión no fue invocada en la demanda.

1. En relación con el reconocimiento del subsidio de vivienda se advierte que este es un beneficio de origen legal y se paga a cada afiliado de la Caja Promotora de Vivienda Familiar cuando cumpla los requisitos establecidos a saber; a) no tener vivienda propia y, b) no efectuar a partir del Decreto 353 de 1994 retiros de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio. Sin embargo , el

de Vivienda Familiar cuando cumpla los requisitos establecidos a saber; a) no tener vivienda propia y, b) no efectuar a partir del Decreto 353 de 1994 retiros de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio. Sin embargo , el demandante realizó un retiro parcial de sus cesantías en el año 2008, incumpliendo con uno de los requisitos para acceder a dicho beneficio prestacional, luego no tiene derecho al reconocimiento del subsidio de vivienda deprecado.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado del demandante , por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así:

1. La evaluación que realizó el Tribunal solamente tuvo en cuenta el tiempo como civil del actor, es decir, tomo como tiempo laborado desde el día 2 de agosto del año 1996 a la fecha, dejando de pronunciarse sobre el período comprendido entre el 1° de abril de 1993 y el 2 de agosto de 1996, situación que desconoce la relación laboral continua. Si bien el señor Méndez Sánchez tomó posesión del cargo como civil el día 2 de agosto de 1996, lo cierto es que ya venía laborando con el Ministerio de Defensa Nacional dentro de un régimen más favorable, y como el legislador no previó tal situación, en casos co mo el presente , por el principio de favorabilidad, se ha concedido la pensión del Decreto 1214 de 1990.

3 Ibidem, archivo 0109ApelacionSentencia.11

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22)

Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez

1. Amén de lo anterior, ya fuera porque venía con la relación laboral anterior a

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22)

Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez

1. Amén de lo anterior, ya fuera porque venía con la relación laboral anterior a la Ley 100 de 1993, el actor al formar parte del Cuerpo de Inteligencia entró a realizar funciones que solamente estaban determinadas para el personal militar en la categoría de oficiales y/o suboficiales conforme al Decreto 989 de 1992, es decir, que desde la misma posesión del cargo como civil estaba excluido de formar parte de dicho Cuerpo de Inteligencia Militar, y ; sin embargo , le asignaron funciones de arma de combate, razón ésta por la cual , adicionalmente, se le debió reconocer la pensión por el Decreto 1214 de 1990.

1. De igual modo, así el actor se hubiere vinculado a partir del 2 de agosto de 1996, debía respetársele e