CE - 680012333000202000870011SENTENCIA20230714095020

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

Demandante: Cooperativa de Servicios Petroleros J’S Ltda. en reorganización

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

Demandante COOPERATIVA DE SERVICIOS PETROLEROS JS LTDA. EN

REORGANIZACIÓN

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Temas: Contribuciones parafiscales al sistem a de la protección social

(enero de 2011 a diciembre de 2013). Pagos no salariales. Límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 25 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se resolvió2:

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 25 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se resolvió2:

«PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. RDO – 2018 – 004959 del 28 de diciembre de 2018, mediante la cual, la UG PP profirió liquidación oficial de revisión por presunta omisión en afiliación y/o vinculación, mora en el pago de aportes e inexactitud en las auto liquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social, y se impuso sanción a la Cooperativa demandante y de la Resolución No. RCD – 2020 – 00147 del 29 de enero de 2020, a través de la cual se decide el recurso de reconsideración.

SEGUNDO. A Título de Restablecimiento del Derecho se DECLARA LA FIRMEZA de las planillas integradas de liquidación de aportes (PIL A) presentadas por COOPERATIVA DE SERVICIOS PETROLEROS JS LTDA durante las vigencias de enero a diciembre de 2011, de enero a diciembre de 2012 y de enero a mayo de 2013.

TERCERO. ORDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTR IBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP realizar una nueva liq uidación, únicamente con el perí odo de julio a dicie mbre de 2013, excluyendo el período fiscalizado de enero a diciembre de 2011, de enero a diciembre de 2012 y de enero a mayo de 2013.

CUARTO. Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en precedencia».

excluyendo el período fiscalizado de enero a diciembre de 2011, de enero a diciembre de 2012 y de enero a mayo de 2013.

CUARTO. Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en precedencia».

1 Índice 24 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. 2 Índice 21 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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ANTECEDENTES

El 27 de junio de 2018, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (e n adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD -201800776, contra la Cooperativa de Servicios Petroleros JS Ltda. en reorganización, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero de 2011 a diciembre de 2013. El acto se notificó por correo certificado el 4 de julio de 20183.

El 28 de diciembre de 2018, la mencionada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO -2018-04959, por las conductas, períodos y subsistemas objeto del

El 28 de diciembre de 2018, la mencionada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO -2018-04959, por las conductas, períodos y subsistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir y, sancionó por omisión e inexactitud . El acto se notificó por correo electrónico el 28 de enero de 20194.

El 28 de marzo de 2019, la sociedad aportante interpus o recurso de reconsideración contra la liquidación oficial 5, el cual fue decidido el 29 de enero de 2020 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro. RDC -2020-00147, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y las sanciones. El acto se notificó por correo electrónico el 11 de febrero de 20206.

DEMANDA

La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones7:

«PRIMERA: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. La Resolución Sancionatoria N°RDO -2018-04959 del 28 de diciembre de 2018, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIO NES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓ N SOCIAL -UGPP, por medio de la cual se profirió liquidación oficial por presunta omisión en la afiliació n y/o vinculación, mora en el pago de los

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓ N SOCIAL -UGPP, por medio de la cual se profirió liquidación oficial por presunta omisión en la afiliació n y/o vinculación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y se sancionó a mi representada.

2. Resolución N°RCD-2020-00147 del 29 de enero de 2020, notificada el día 11 de febrero de 2020 mediante correo electrónico, que fue proferida por la Dirección de parafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIO NES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓ N SOCIAL-UGPP, mediante la cual se resolvió el recurso de reconside ración interpuesto contra la Resolución Sancionatoria N°RDO -2018-04959 del 28 de diciembre de 2018, modificándose la liquidación oficial y agotándose, en consecuencia, la actuación administrativa relativa a los recursos previstos en la ley.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por mi representada, objeto de la liquidación oficial, revoque las sanciones impuestas por inexactitud,

3 Antecedentes de la Liquidación Oficial nro. RDO-2018-04959 del 28 de diciembre de 2018. 4 Índice 19 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. Págs. 38 a 68 y 69 a 71 de la demanda. 5 Consideraciones de la Resolución nro. RDC-2020-00147 del 29 de enero de 2020.

4 Índice 19 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. Págs. 38 a 68 y 69 a 71 de la demanda. 5 Consideraciones de la Resolución nro. RDC-2020-00147 del 29 de enero de 2020. 6 Índice 19 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. Págs. 73 a 113 y 114 a 117 de la demanda. 7 Índice 19 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. Págs. 2 y 3 de la demanda.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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omisión, así como el pago de aportes determinados por la administración, declarándose que la Cooperativa de Servicios Petroleros J’S Limitada no incurrió en ninguna de estas conductas.

TERCERA: Condénese a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CON TRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓ N SOCIAL -UGPP al pago de las costas procesales, en caso de aparecer causadas».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes8:

• Artículo 363 (inc. 3) de la Constitución Política (CP) • Artículos 714, 745, 746 y 772 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) • Artículo 167 Código General del Proceso (CGP) • Artículo 17 de la Ley 21 de 1982

• Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) • Artículo 167 Código General del Proceso (CGP) • Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 • Artículo 17 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012

Como concepto de la violación expuso9:

Firmeza de las autoliquidaciones y caducidad de la acción de determinación

Las autoliquidaciones de los períodos de enero de 2011 a diciembre de 2013 están en firme, toda vez que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 4 de julio de 2018, es decir, por fuera del plazo de los 2 años que prevé el artículo 714 del ET, aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En este caso no procede el plazo de 5 años previsto en la Ley 1607 de 2012, en consideración a que su vigencia es posterior a los períodos fiscalizados.

La UGPP incluyó en el IBC el 100% de los pagos no salariales. Extralimitación de funciones

La UGPP desconoció que los pagos reportados en nómina por concepto de auxilios de transporte, licencias no remuneradas, vacaciones e incapacidad y los señalados en la contabilidad como «otros auxilios» no integran la base de cotización, comoquiera que son entregados por mera lib eralidad, de forma ocasional para desempeñar las funciones y, se acordaron como no constitutivos de salario (art. 128 CST).

que son entregados por mera lib eralidad, de forma ocasional para desempeñar las funciones y, se acordaron como no constitutivos de salario (art. 128 CST).

La demandada se extralimitó en sus funciones al determinar que todos los pagos eran salariales, pues esa facultad es de los jueces laborales.

Infracción del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

La demandante incluyó en el IBC el excedente del 40% de todos los pagos no constitutivos de salarios, sin tener en cuenta que algunos no deben integrar la base porque que no son para el benefi cio del trabajador, sino para desempeñar las funciones, y no incrementan su patrimonio.

8 Índice 19 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. Págs. 6 a 24 de la demanda. 9 Ibidem.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 aplica para los pagos no salariales que tengan un carácter retributivo, que sean contraprestación del trabajo y que representen u n ingreso real para el trabajador.

Carga de la prueba

La UGPP trasladó ilegalmente la carga de la prueba respecto de la calificación salarial o no de los pagos, y frente a la presunción de la relación laboral con las personas a quienes se les imputó la conducta de omisión.

La UGPP trasladó ilegalmente la carga de la prueba respecto de la calificación salarial o no de los pagos, y frente a la presunción de la relación laboral con las personas a quienes se les imputó la conducta de omisión.

Por el contrario, a la entidad le correspondía demostrar que los pagos no constitutivos de salario retribuían la prestación del servicio y, por ende, hacían parte del IBC. En todo caso, los vacíos probatorios se debieron resolver a favor del aportante (art. 745 del ET).

La contabilidad de la empresa estaba en debida forma

La sociedad no tenía la carga de demostrar que los valores reportados en la contabilidad como «otros auxilios» correspondían a pagos no salariales, tampoco probar la relación laboral con los declarados como omisos con el sistema. Además, la entidad no estaba facultada para solicitar la información contable de la cooperativa, porque las declaraciones estaban en firme.

OPOSICIÓN

La UGPP se opuso a las pretensi ones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10:

Los actos administrativos se expidieron en ejercicio de las competencias asignadas por el legislador a la UGPP para verificar la correcta, adecuada y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales (art. 156 de la Ley 1151 de 2007).

El procedimiento del Estatuto Tributario solo opera para aspectos procedimentales y su aplicación es residual. El parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 reguló el término de prescripción y de cad ucidad de la actuación de la UGPP, razón por la cual, está vedado aplicar el artículo 714 del ET. Además, este último riñe con la

reguló el término de prescripción y de cad ucidad de la actuación de la UGPP, razón por la cual, está vedado aplicar el artículo 714 del ET. Además, este último riñe con la naturaleza de las contribuciones parafiscales.

De acuerdo con la Ley 1607 de 2012 (art. 178), el proceso de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales inicia con la notificación del requerimiento de información dentro de los 5 años siguientes, contados a partir de la fecha en la que el aportante debió declarar y no lo hizo, declaró por valores inferiores a los leg almente establecidos, o se configuró el hecho sancionable. En este asunto, la firmeza de las declaraciones no aplica respecto de la conducta de mora.

En relación con los pagos por el concepto de «otros auxilios», la parte demandante no aportó prueba que p ermitiera concluir que fueran por mera liberalidad del empleador para desempeñar las funciones del trabajador.

10 Índice 19 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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Analizó el caso de los trabajadores Omar Muñoz Neira, Luis Gonzalo Castellanos Muñoz y Gabriel Corzo, y concluyó que la base gravable se calculó correctamente, es decir, a partir de sumas de naturaleza salarial (sueldo y otros auxilios salariales) y del

Muñoz y Gabriel Corzo, y concluyó que la base gravable se calculó correctamente, es decir, a partir de sumas de naturaleza salarial (sueldo y otros auxilios salariales) y del exceso del 40% de los pagos no salariales (auxilio de transporte y otros conceptos). Aclarando que los auxilios se catalogaron como salariales dada su habitualidad.

Frente a los trabajadores Jorge Ignacio Díaz Betancourt, Laureano Bastilla Plazas y Alfonso Duarte Díaz, advirtió que no es cierto que los ajustes se produjeron por el cálculo inadecuado del 40% sobre los pagos no salariales.

Respecto de la carga dinámica de la prueba, debe tenerse en cuenta que el contribuyente está en posición más privilegiada de demostrar los hechos económicos declarados y, por ende, debe aportar la prueba de los asuntos que controvierte. En el presente caso, la sociedad no allegó los libros auxiliares pese a ser requeridos por la entidad, por lo tanto, la verificación solo se hizo con base en la información de nómina.

Con fundamento en la nómina, la entidad evidenció que ciertas personas reportan días laborados y pagos por sueldo, incapacidades, auxilios, etc., por lo tanto, frente a ellos se imputó la conducta de omisión, no desvirtuada por la sociedad aportante. Puso como ejemplo el caso de William Andrés Arévalo Vesga.

Otros ajustes obedecieron a que en la base de cotización no se incluyeron la totalidad de los pagos salariales, el exceso del 40% de los pagos no salariales (art. 30 de la ley 1393 de 2010) y, porque en algunos casos, no s e tuvo en cuenta el IBC del perí odo

de los pagos salariales, el exceso del 40% de los pagos no salariales (art. 30 de la ley 1393 de 2010) y, porque en algunos casos, no s e tuvo en cuenta el IBC del perí odo anterior al inicio de las vacaciones o de la licencia no remunerada (arts. 70 y 71 del Decreto 806 de 1998).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto del 20 de abril de 2022, el tribunal fijó el litigio, tuvo como pruebas las aportadas al proceso, negó las testimoniales y la pericial, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente11.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los act os administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las autoliquidaciones de enero de 2011 a mayo de 2013, (iii) ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de los perí odos de julio a diciembre de 2013 y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente12:

A las declar aciones presentadas por los perí odos de en ero de 2011 a noviembre de 2012 le aplican las normas relativas a la firmeza para las declaraciones tributarias

11 Índice 12 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander. 12 Índice 21 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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12 Índice 21 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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contenidas en el artículo 714 del ET (2 años), en virtud de la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Mientras que, para los períodos de diciembre de 2012 a mayo de 2013, la oportunidad para revisar las autoliquidaciones se determina a partir del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 (5 años), vigente para cuando se presentaron las planillas.

En este caso, el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 4 de julio de 2018, es decir, cuando ya había transcurrido el término de firmeza de 2 años respecto de las autoliquidaciones de enero de 2011 a noviembre de 2012, y el de 5 años para las planillas de diciembre de 2012 a mayo de 2013, por lo tanto, estaban en firme y no podían ser modificadas por la UGPP.

Del análisis de los actos acusados junto con el archivo Exc el que hace parte de los mismos por los períodos de «julio a diciembre de 2013» , se evidencia que los ajustes por inexactitud se produjeron porque en el IBC no se incluyó el concepto de «otros Auxilios», que para la UGPP tiene la connotación de salario ant e la falta de prueba del acuerdo entre las partes de la relación laboral sobre su desalarización.

por inexactitud se produjeron porque en el IBC no se incluyó el concepto de «otros Auxilios», que para la UGPP tiene la connotación de salario ant e la falta de prueba del acuerdo entre las partes de la relación laboral sobre su desalarización.

Siguiendo las reglas de la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 (exp. 25185, C.P. Milton Chaves García), le corresponde al empleador o apor tante demostrar la naturaleza no salarial de los pagos realizados, circunstancia que no ocurrió en el presente caso.

Por último, no condenó en costas porque las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente (num. 5, art. 365 del CGP).

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia , con fundamento en lo siguiente13:

El pacto de desalarización recae sobre los pagos de naturaleza salarial que las partes de la relación laboral deciden excluir de la base para liquida r los aportes hasta el tope del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

La cooperativa en vía administrativa y judicial demostró que en los contratos suscritos con los empleados acordaron que el valor que se percibiera como bonificacio nes no constituiría salario. Es a circunstancia fue comprobada por la UGPP ya que en la contabilidad de la empresa se indica que los pagos reportados en «otros auxilios» corresponde a las bonificaciones.

Por lo tanto, una vez probados los acuerdos de desregulariz ación salarial, la entidad no podía incluir los auxilios en la base para liquidar l os aportes, a no ser que superaran el límite del 40%.

Por lo tanto, una vez probados los acuerdos de desregulariz ación salarial, la entidad no podía incluir los auxilios en la base para liquidar l os aportes, a no ser que superaran el límite del 40%.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

13 Índice 24 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Santander.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 10 de m ayo de 202314 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no emitió concepto (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la cooperativa demandante por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero de 2011 a diciembre de 2013 y sancionó por omisión e inexactitud, y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los ajustes y las sanciones.

En los términos del recurso de apel ación y en relación con los perí odos cuya firmeza

resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los ajustes y las sanciones.

En los términos del recurso de apel ación y en relación con los perí odos cuya firmeza no fue declarada por el tribunal (julio a diciembre de 2013), se debe determinar si la sociedad demandante acreditó que los pagos por concepto de «otros auxilios» se desalarizaron por las partes de la relación laboral.

De la inclusión en el IBC de las bonificaciones

El tribunal consideró que los pagos por concepto de «otros auxilios» tienen connotación salarial ante la falta de prueba del acuerdo entre las partes de la relación laboral sobre su desalarización, tal como lo consideró la UGPP en los actos demandados.

La cooperativa disiente de la posición del a quo , para lo cual explicó que, con los contratos laborales aportados con la demanda, se prueba que entre empleador y trabajadores convinieron que las sumas po r concepto de bonificaciones no constituyen salario y están sujetas al tope del 40%.

En relación con el alcance de los acuerdos entre las partes de la relación laboral para que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario (última par te del artículo 128 del CST), la Sección 15 en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 señaló que «la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado» y, además, «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores».

y, además, «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores».

En la citada providencia se enfatizó en que la consecuencia del referido acuerdo es que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización» [negrilla original]. Dicho de otra forma, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza.

14 Índice 4 de SAMAI. 15 Del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

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Tratándose de la formalidad y prueba del pacto de desregularización sala rial, para la Sección16, «si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo exige un acuerdo expreso, no quiere decir que se requiera de fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, esta Sección,

impide que el pacto expreso pueda ser verbal. Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, esta Sección, al precisar el alcance y contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció como regla número 4 que el pacto “debe estar probado por cual quiera de los medios de prueba pertinentes”».

Lo referente al acuerdo en el que se decide excluir de la base gravable un pago salarial, debe interpretarse en sintonía con el límite de pagos no salariales previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual, «para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración».

Como se explicó en la sentencia de unificación, el propósito del legislador con la citada norma «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social».

En ese sentido, el límite del 40% será aplicable a los pagos que siendo salariales las partes deciden excluirlos de la base gravable, y no a los emolumentos que por disposición legal no son salariales, pues estos por no remunerar el servicio no integran la base de cuantificación.

partes deciden excluirlos de la base gravable, y no a los emolumentos que por disposición legal no son salariales, pues estos por no remunerar el servicio no integran la base de cuantificación.

Del anterior análisis se pueden extraer las siguientes reglas: (i) el carácter salarial o no de un pago no está sujeto al acuerdo entre las partes, tampoco a su habitualidad, sino a la verificación de si retribuye directamente o no el servicio, (ii ) las partes pueden pactar que un pago salarial no integre el IBC, lo que no implica que se cambie su naturaleza, (iii) el acuerdo debe estar acreditado por cualquiera de los medios de prueba, es decir, que no se requiere indispensablemente que sea escrito , y (iv) los pagos que se pactan como no salariales no pueden exceder el límite del 40% del total de la remuneración, pues de lo contrario, la porción que lo supera integra la base.

En relación con los pagos por bonificaciones incluidos en la casilla co mo «otros auxilios», en la liquidación oficial demandada se estableció lo siguiente17:

«Respecto de los conceptos agrupados en la columna “Otros auxilios” no se observa en el plenario prueba alguna que permita concluir que su pago revista las característic as manifestadas por el aportante en su objeción, esto es, por mera liberalidad como herramienta de trabajo.

Adicionalmente, de conformidad con la contabilidad de la sociedad fiscalizada, estos valores fueron contabilizados en los auxiliares Nos. 614505010 016, 72059595, 61050530 y 51059595, los cuales llevan por nombre de cuenta “Otros gastos de personal”, y el auxiliar No. 514205061, cuenta de nombre “Bonificaciones”.

los cuales llevan por nombre de cuenta “Otros gastos de personal”, y el auxiliar No. 514205061, cuenta de nombre “Bonificaciones”.

[…] dada la omisión probatoria en que incurre el aportante en la presente instancia, y a nalizadas las pruebas que reposan en el expediente, no prueba el aportante que haya realizado los pagos

16 Sentencia del 19 de mayo de 2022, exp. 25124, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Índice 2 de SAMAI . Archivo «ED_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_03ANEXOSDEMANDA-CD EN FOLIO 58 CD EN FOLIO 147(.pdf) NroActua 2». Págs. 22 a 61.Radicado: 68001-23-33-000-2020-00870-01 [27529]

Demandante: Cooperativa de Servicios Petroleros J’S Ltda. en reorganización

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por mera liberalidad, ni para la ejecución de la labor contratada, y si, que los beneficiarios de estos pagos fueron trabajadores al servicio de su empl eador, quienes vieron incrementado su patrimonio.

Sin embargo, establece la norma que, para que los beneficios o auxilios, habituales u ocasionales, sean considerados como no constitutivos de salario, es pertinente que las partes lo convengan expresamente, lo cual no se evidencia en el caso de marras.

Por lo anteriormente expuesto se ratifica la naturaleza salarial asignada a los pagos agrupados

ocasionales, sean considerados como no constitutivos de salario, es pertinente que las partes lo convengan expresamente, lo cual no se evidencia en el caso de marras.

Por lo anteriormente expuesto se ratifica la naturaleza salarial asignada a los pagos agrupados bajo el concepto “Otros Auxilios”, para efectos del pago de aportes al Sistema de la Protección Social […]».

Del aparte transcrito se evidencia que ante la falta de los soportes sobre el acuerdo de voluntades la UGPP consideró los pagos por concepto de «otros auxilios» como salariales, cuya consecuencia es la inclusión en el IBC para calcular los aportes al sistema de seguridad social integral.

Revisada la demanda se o bserva que la sociedad aportó 93 contratos de trabajo que suscribió con los trabajadores, en los que se estableció18:

«[…] Pagos no salariales: En caso de que EL TRABAJADOR, reciba de manera ocasion al sumas de dinero por concepto de bonificaciones, se deja constancia que estas en ningún momento constit