CE - 68_250002336000201800688011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220707145018_TCListadoTitulados133131853452099199-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 25000-23-36-000-2018-00688-01 (67392)

Demandante: Dora Liliana Cuéllar Cuéllar Demandado: Departamento de Amazonas Referencia: controversias contractuales Salvamento parcial y aclaración de voto de Alberto Montaña Plata

1. Presento las razones por las que salvé mi voto, parcialmente, en la Sentencia de 4 de mayo de 2022.

2. A mi juicio, la decisión mayoritaria adoptada por la Sala no resuelve todas las pretensiones de la demanda, ni los cargos de la apelación. La Sala decidió no hacer un pronunciamiento expreso en relación con los cargos de nulidad sobre la adenda 1. Esto, en mi opinión, no era posible de cara al principio de congruencia de las decisiones judiciales que exigía un pronunciamiento expreso.

3. Además del salvamento parcial sobre la renuencia a pronunciarse sobre un punto de derecho sujeto a decisión, existen otros aspectos de la fundamentación de la decisión que no puedo compartir y que me llevan, además, a aclarar mi voto.

4. Considero desafortunada la afirmación según la cual (se trascribe) “la oportunidad perdida por la demandante fue la de realizar los lances que dentro de la subasta inversa podían llevar a la adjudicación del contrato. La probabilidad de que la adjudicación se diera a su favor era del (…) (50%), por ser dos los proponentes”. La prueba de la pérdida de oportunidad no puede

hacerse consistir en un cálculo aritmético simplista, en virtud del cual si había dos proponentes la chance era del 50% y si había tres del 33,33%, y así sucesivamente. La demostración de la pérdida de oportunidad exige del demandante una carga de probar la pérdida de la oportunidad, en primer lugar, y la chance de haber obtenido un resultado determinado, en segundo lugar. Esta carga probatoria no puede relevarla el juez con afirmaciones genéricas como la que acabo de trascribir, motivo que me lleva a apartarme de ella. Sin embargo, justamente, ante la ausencia de demostración de una oportunidad perdida, y la probabilidad de haber obtenido el resultado si no se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiera truncado la oportunidad, se debían negar las pretensiones como en efecto se hizo, aunque por razones distintas.

5. Finalmente, la Sentencia contiene un desacierto que, en ningún caso, puede considerarse fundamento de la decisión. La Sala afirma que los perjuicios morales son “absolutamente excepcionales” en materia contractual. Esto es incorrecto jurídicamente, pues el juez, en cualquier juicio de responsabilidad, incluido el de responsabilidad contractual, debe ordenar la reparación integral el daño. Por lo tanto, de encontrarse demostrado un perjuicio inmaterial, este deberá ser indemnizado. Luego, bastaba simplemente con negar el perjuicio por su nodemostración, sin hacer afirmaciones genéricas que no eran necesarias para decidir el caso y que no son compartidas por todos los miembros de la Sala.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 de 2