CE-70001-23-31-000-1993-04561-01(12812)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RETENCIÓN POR AUTORIDAD / AGENTE DEL DAS /

DESAPARICIÓN FORZADA / CASO DE DESAPARICIÓN FORZADA /

PERSONA DESAPARECIDA / DELITO DE LESA HUMANIDAD /

CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD / ELEMENTOS DEL

DELITO DE LESA HUMANIDAD / FINALIDAD DEL DELITO DE LESA

HUMANIDAD / SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD /

TIPICIDAD PENAL EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD / NORMAS

IMPERATIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO / ALCANCE DEL

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / APLICACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS / DERECHO INTERNO / DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO / ASISTENCIA A LA VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO / BENEFICIOS DE LA VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO / DERECHOS DE LA VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO / MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO Se afirma en la demanda que el señor (…) fue retenido por agente del DAS (…) en un vehículo Toyota, de color blanco, en la avenida Las Peñitas del municipio de Sincelejo y que desde esa fecha no se volvió a tener noticia suya. En otros términos, se pretende la reparación de los perjuicios causados a los demandantes con la desaparición forzada a que fue sometido (…) por miembros

del DAS, en ejercicio de sus funciones. (…) La desaparición forzada de personas es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la víctima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma. Dicha conducta está proscrita en disposiciones de orden internacional ratificadas por el Estado, como en el artículo 2° del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, incorporado a la legislación interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), instrumento que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de Septiembre de 1991.

FUENTE FORMAL: PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA - ARTÍCULO 2 / LEY 171 DE 1994 / PROTOCOLO ADICIONAL A LOS

CONVENIOS DE GINEBRA - ARTÍCULO 75

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas del derecho internacional humanitario ius cogens, ver sentencia de la Corte Constitucional C 574 de 1992, sentencia C 88 de 1993, sentencia C 225 de 1995, sentencia C 551 de 2001.

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / DESAPARICIÓN FORZADA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DELITO QUE VIOLA EL DERECHO A LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO / DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD / TIPICIDAD

PENAL EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD / NORMAS IMPERATIVAS DEL

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO / ALCANCE DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO / ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS / DERECHO INTERNO El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Debe destacarse además que “de acuerdo con la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992 ninguna orden o instrucción de autoridad pública,

sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla (…) De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta Política establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y en el artículo 165 de la ley 522 de 2001 -Código Penalen cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el país, tipificó el delito autónomo de desaparición forzada.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA DESAPARICIÓN FORZADA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 12 / LEY 522 DE 2001

DESAPARICIÓN FORZADA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DELITO QUE VIOLA EL DERECHO A LA LIBERTAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL / DELITO PLURIOFENSIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / FALLA DEL SERVICIO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / DEBER DE DENUNCIAR LAS IRREGULARIDADES ANTE

LA AUTORIDAD COMPETENTE / DEBER DE LA AUTORIDAD MILITAR /

DEBERES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Al margen de que la conducta de desaparición forzada hubiera estado o no regulada en la legislación nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito. En decisiones anteriores, la Corporación ha condenado patrimonialmente al Estado en eventos de desaparición forzada. En tales providencias se ha destacado que las autoridades públicas no están legitimadas para aplicar sanciones extrajurídicas a los infractores de la ley. Quien sea sorprendido en flagrancia o capturado en virtud de orden de autoridad judicial como sindicado de la comisión de un delito debe ser puesto a disposición de los jueces competentes para que se decida su situación, con el respeto de todas las garantías procesales.

DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A

LA LIBERTAD / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD /

LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHOS DEL

DETENIDO / DERECHOS DEL PROCESADO / DEBER DE CUSTODIA,

VIGILANCIA Y CUIDADO / PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN /

ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / PROTECCIÓN A

PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / MEDIDA CAUTELAR /

DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / OBLIGACIÓN

POSITIVA DEL ESTADO DE GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LOS

CIUDADANOS

[F]rente a los retenidos el Estado tiene una obligación específica de protección y seguridad, porque éstos se encuentran en una situación de particular sujeción, en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por lo tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar.

RETENCIÓN DE LA PERSONA / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD /

ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD /

PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD /

POSICIÓN DE GARANTE / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA

LIBERTAD / OBLIGACIONES POSITIVAS DEL ESTADO / DERECHOS DEL

DETENIDO / DERECHOS DEL PROCESADO / DEBER DE CUSTODIA,

VIGILANCIA Y CUIDADO / PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN /

ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / PROTECCIÓN A

PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD / MEDIDA CAUTELAR / DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén relacionados con la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, inclusive cuando haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

DESAPARICIÓN FORZADA / ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA /

FLEXIBILIZACIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA

PRUEBA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS

HUMANOS / PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / DERECHO DE DEFENSA / PRUEBA EN

EL PROCESO DISCIPLINARIO / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA INDIRECTA Antes de entrar en el análisis de la prueba en el caso concreto, debe anticiparse que la actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios. En relación con la

desaparición del (…) [señor] (…) se adelantaron (…) investigaciones penal y disciplinaria. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RETENCIÓN DE LA PERSONA / AGENTE DEL DAS /

DESPARICIÓN FORZADA / CASO DE DESAPARICIÓN FORZADA /

EXTORSIÓN / FLAGRANCIA / CONDUCTA PUNIBLE / DETENCIÓN

ARBITRARIA / FALLA DEL SERVICIO DE SEGURIDAD / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / EFECTOS DE LA DESAPARICIÓN FORZADA / CARGA DE LA

PRUEBA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

DESAPARICIÓN FORZADA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / IRREGULARIDAD EN LA CAPTURA / VIOLACIÓN DEL DERECHO

AL DEBIDO PROCESO / VEHÍCULO OFICIAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL / DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR

CONDUCTA PUNIBLE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR AGENTE DEL ESTADO Considera la Sala que estas pruebas son suficientes para afirmar que agentes del DAS retuvieron al señor (…), quien no fue puesto a órdenes de las autoridades competentes y de quien no se volvió a tener noticia desde entonces. Existe certeza de que el señor (…) fue víctima del delito de extorsión en el cual participó

(…) [el señor] (…) y que en razón de la denuncia que formuló, los funcionarios del DAS idearon un operativo para identificar los autores del hecho, consistente en rastrear las llamadas. (…) Los agentes del DAS se abstuvieron de detener a los autores de las llamadas extorsivas, a quienes sorprendieron en flagrancia, pero desde ese momento comenzaron a seguirlos (…). [L]a persistencia del señor (…) para que se investigara la desaparición de su hijo desde el mismo momento en que ésta se produjo; la sindicación que hizo a los agentes del DAS desde el comienzo en razón de las información que recibió; el hecho de que los agentes del DAS no hubieran realizado la detención de los autores de las llamadas extorsivas, a pesar de haberlos sorprendido en flagrancia y además, pretender demostrar la inutilización del vehículo durante las horas en que se produjo la retención (…), aunado a las pruebas testimoniales, que aunque ameritan críticas de manera individual, en su conjunto son unánimes al manifestar que aquél fue retenido por agentes del DAS en una camioneta blanca de la entidad, proporcionan a la Sala suficientes elementos de juicio que permiten afirmar que el Estado debe responder por la desaparición forzada de que fue víctima (…) porque agentes de seguridad a su servicio, prevalidos de esa condición, utilizando un vehículo de propiedad de la entidad demandada y en ejercicio de sus funciones resolvieron retenerlo y no lo pusieron a disposición de las autoridades judiciales competentes para que lo juzgaran por su actuación, respetando todas las garantías procesales.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIGO DE

OÍDAS / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / SEGURIDAD

PERSONAL / PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCESO DISCIPLINARIO / FALLA DEL SERVICIO ANÓNIMA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RETENCIÓN DE LA PERSONA / AGENTE DEL DAS Es cierto que la prueba testimonial no es contundente y la mayoría de los testigos citados niegan haber tenido conocimiento directo del hecho, pero el fallador no puede perder de vista, de acuerdo con las reglas de la experiencia, que en este tipo de eventos los testigos asumen esa actitud por temor, porque no quieren comprometer su integridad ni sufrir la misma suerte frente a quienes demostraron infringir impunemente la ley y desconocer derechos los fundamentales de las personas. No obstante que las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron con el fin de establecer la identidad de los autores del crimen han resultado infructuosas, porque las dudas existentes han sido resueltas a favor de los inculpados, ésta situación no es óbice para que se condene al Estado porque la falla del servicio es anónima, es decir, no se requiere que exista certeza sobre

la identidad del servidor público causante del daño, ya que basta con que se acredite que éste es imputable al Estado. Recuérdese que la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos consideró que existía certeza de que la retención y posterior desaparición (…) fue realizada por agentes del DAS y esto es suficiente para condenar al Estado por el daño causado a sus parientes.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / DESAPARICIÓN FORZADA /

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN

DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL /

PERJUICIO MORAL POR DESAPARICIÓN FORZADA / DAÑO DERIVADO DE

GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ Se aportó certificados de los registros civiles del matrimonio (…) y del nacimiento (…), con los cuales quedó acreditado que los demandantes son los padres,

hermanos y sobrina de la víctima. En relación con los perjuicios morales sufridos por los demandantes con la desaparición del señor (…), declararon los señores (…). Además, tal como consideró la Sala en decisión reciente, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los eventos de desaparición forzada se presume el daño moral de los parientes más próximos (…). Se reconocerá en el caso concreto el valor máximo que la jurisprudencia ha concedido en relación con el daño moral en consideración a la gravedad del sufrimiento padecido por los demandantes, pero con la limitación de las pretensiones formuladas en la demanda para no vulnerar la prohibición de la reforma en peor (art. 375 C.P.C.). En consecuencia, se reconocerá a los padres (…), quienes se considera que sufrieron el mayor dolor, el equivalente en pesos de mil gramos oro porque esa fue la pretensión y dicho valor es inferior a 100 salarios mínimos legales, que es el máximo reconocido por la jurisprudencia para este tipo de eventos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 375

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral ver sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 70001-23-31-000-1993-04561-01(12812)

Actor: LUIS ADOLFO GONZÁLEZ ESPINOSA Demandado: NACIÓN -DASReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 11 de septiembre de 1996, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 27 de septiembre de 1995, los señores LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA, YADIRA ESTER ARROYO de GONZALEZ, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor ERMELINA ESTER

GONZALEZ; LUZMILA BERNARDA, MARIA BERNARDA, EMILIA BERNARDA, YASMIN BERNARDA, RAUL ANTONIO, ADOLFO RAFAEL y EDU DELACERNA GONZALEZ ARROYO, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en contra de la Nación -Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare responsable a la Nación -Departamento Administrativo de Seguridad DAS de la totalidad de los perjuicios morales (subjetivos) y daños materiales (patrimoniales), que han venido padeciendo mis demandantes en este proceso, a consecuencia de la desaparición del señor GERSON JAIRZINHO GONZÁLEZ

ARROYO, hijo y hermano de mis poderdantes, ocurrida en la mañana del día 20 de noviembre de 1992 en la ciudad de Sincelejo (Sucre). “2. Que como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad DASa pagarle a los demandantes por concepto de daños morales, lo siguiente: a) A los padres del desaparecido señor LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA y señora YADIRA ESTER ARROYO DE GONZALEZ el valor de un mil (1.000) gramos oro fino para cada uno de ellos por separado y en su totalidad. b) A todos y cada uno de los hermanos del occiso ERMELINA ESTER, LUZMILA BERNARDA, MARIA BERNARDA, EMILIA BERNARDA, YASMIN BERNARDA, RAUL ANTONIO, ADOLFO RAFAEL y EDU DELACERNA GONZALEZ ARROYO el valor de un mil gramos (1.000 grs) oro puro por partes iguales. “3. Declárese responsable a la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad DAS de los perjuicios materiales padecidos por los padres del desaparecido…y por los hermanos…con quienes compartía techo, en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustadas en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, desde el día 20 de noviembre de 1992, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades

responsables”.

2. Fundamentos de hecho

a. El señor Adolfo de Jesús Macareno formuló denuncia ante el DAS por el delito de extorsión, razón por la cual los funcionarios investigadores interceptaron su línea telefónica con el objeto de rastrear las llamadas y detectar su procedencia, “lo que en efecto se logró según se afirma en la declaración que rindió el 26 de noviembre de 1992, José Luis Guevara Calvo, agente del DAS asignado…para adelantar esa investigación”. b. “La Fiscalía Cuarta Unidad de Patrimonio Económico de Sincelejo (Sucre) inició el 16 de noviembre de 1992, investigación por el delito de extorsión en contra de Jorge Enrique Salgado, Gerson Jairzinho González Arroyo, Donaldo Arias y Gonzalo Gómez, en virtud de la denuncia formulada por el señor Adolfo de Jesús Macareno”. c. “El 20 de noviembre de 1992, en la ciudad de Sincelejo, Sucre, Gerson Jairzinho González Arroyo salió del kiosko No. 327 por la calle 22, barrio San Antonio, hacia la avenida Las Peñitas, dirigiéndose al mercado. A los pocos minutos de esto, su padre Luis Adolfo González Espinosa recibió de Jacobo Gómez y por encargo del señor Jaime Arturo Méndez, la noticia de que su hijo Gerzon Jairzinho había sido obligado a abordar una camioneta toyota color blanco cuatro puertas, por unos sujetos, al parecer, del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-“. d. “En declaración rendida por Jorge Enrique Salgado el 25 de enero de 1993,

ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, éste manifiesta que por el tiempo de la desaparición se encontraban -en asocio con su primo Gerzon Jairzinho y Gonzalo Gómez bajo la dirección de Donaldo haciendo llamadas telefónicas al señor Macareno exigiéndole dinero. Así mismo afirma que al tiempo de realizar las últimas llamadas estaban siendo seguidos por el DAS”. e. Desde la fecha de la retención del señor González Arroyo no se ha tenido noticia suya. Por estos hechos se iniciaron sendas investigaciones en la Procuraduría y en la Fiscalía General de la Nación.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, “no se puede concluir con certeza que el señor Gerzon González hubiera sido efectivamente embarcado en el toyota de color blanco ni que hubiese sido ultimado por los agentes del DAS que se afirma participaron en su aprehensión, puesto que las pesquisas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos han sido infructuosas, no obstante haberse encontrado una fosa común en la finca ‘Potosí’, en jurisdicción del municipio de Sincé, en la que fueron hallados varios esqueletos humanos, pero ninguno de ellos coincide con las características del supuesto desaparecido, por lo que no se puede aseverar que hubiera sido eliminado y enterrado en algún lugar, para ocultar su muerte”.

Agregó el a quo que “también es viable que el señor González Arroyo no hubiese

sido víctima de sus aprehensores, en caso de que ello hubiera sido real, como se afirma en la demanda, puesto que en alguna ocasión, su padre, uno de los demandantes en este proceso, manifestó a las autoridades, en una de las tantas ampliaciones de la denuncia, que era posible que aún se encontrara con vida en algún lugar al que hubiera huido cuando fue sorprendido haciendo las llamadas extorsivas al señor Macareno, en la misma forma en que lo hicieron sus cómplices quienes estuvieron escondidos en Cartagena durante algún tiempo y que según su propio dicho, allí fueron hostigados por personal del DAS a órdenes del señor Rómulo Betancur, en ese entonces director de esas dependencias, en el departamento de Sucre”.

4. Razones de la impugnación Afirma el apoderado de los demandantes que en el proceso “está plenamente demostrado que agentes del DAS sección Sucre retuvieron a Gerson Gonzalez el 20 de noviembre de 1992 en el barrio San Antonio de la ciudad de Sincelejo. Esta retención se realizó al margen de una orden emanada de autoridad competente, sin las formalidades legales para ello y sobretodo sin que esta persona fuera puesta a disposición de la autoridad competente para que determinara su situación jurídica. Desde el momento de esta irregular detención por parte de agentes del DAS, se desconoce el paradero de Gerson González lo que ha causado y sigue causando un grave daño moral y material para su familia, esto constituye el nexo causal entre el hecho y el daño causado”.

Para fundamentar su afirmación, controvierte la valoración probatoria realizada por el a quo en relación con: a) la existencia de prueba indiciaria sobre la

participación de agentes del DAS en la comisión del ilícito, que deduce del informe evaluativo presentado por la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación; b) el testimonio de los señores Jaime Méndez y Jacobo Gómez rendido ante la Fiscalía que, según el Tribunal, no puede ser considerado como prueba de cargo contra la entidad demandada porque los testigos se retractaron de su dicho. Sin embargo, afirma el impugnante que dicha retractación se debió a las amenazas de que han sido víctimas por parte de los inculpados; c) la absurda exigencia del Tribunal de la constancia escrita de la retención, pues precisamente la desaparición forzada se caracteriza por ausencia de prueba formal a ese respecto y d) el reconocimiento en fila de personas realizada por la Fiscalía, que constituye una prueba concluyente de la responsabilidad de los agentes del DAS en el hecho.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia hicieron uso las partes.

El apoderado de los demandantes amplió los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo sobre la valoración de las prueba testimonial que obra en el expediente y los indicios que pueden construirse a partir de hechos probados, de acuerdo con los cuales puede afirmarse que, en efecto, el señor Gerson González fue retenido por agentes del DAS el 20 de noviembre de 1992 y no fue puesto a disposición de las autoridades competentes, sin que se volviera a tener noticias suyas. El apoderado de la entidad demandada solicitó la confirmación del fallo por compartir los argumentos expuestos por el a quo en relación con la valoración de

la prueba y concluyó que “la parte actora buscó a toda costa inculpar a distintos funcionarios del DAS, sin haberlo logrado, pues es claro que en el plenario no existe prueba convincente que demuestre participación de algún funcionario de la entidad que represento en los hechos materia de la demanda. Se pretendió, sin éxito, señalar como autores de los punibles a varios agentes del DAS, con pruebas, entre otras, reconocimiento fotográficos, practicados sin el lleno de los requisitos y ritualidades legales, pruebas que a buena hora no fueron tenidas en cuenta por el a quo y que desde luego desechará el a quem, pues el DAS acreditó que los funcionarios involucrados, para la fecha de los hechos se encontraban realizando actividades propias de su función, pero en lugares diferentes al de la supuesta aprehensión. Finalmente, es evidente la infundamentación (sic) de lo afirmado por la parte actora en el sentido de que la alegada aprehensión del occiso Gerson González se llevó a cabo con un promotor de la entidad, cuando se probó válidamente en el proceso que para la fecha de ocurrencia de los episodios materia de la demanda el rodante involucrado se encontraba en reparación mecánica en el taller Osorio de propiedad de Emerson Osorio”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. Se afirma en la demanda que el señor Gerson Jairzinho González Arroyo fue retenido por agente del DAS el 20 de noviembre de 1991, en un vehículo Toyota, de color blanco, en la avenida Las Peñitas del municipio de Sincelejo y que desde esa fecha no se volvió a tener noticia suya.

En otros términos, se pretende la reparación de los perjuicios causados a los demandantes con la desaparición forzada a que fue sometido Gerson Jairzinho González Arroyo por miembros del DAS, en ejercicio de sus funciones.

II. La desaparición forzada de personas es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la victima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma.

Dicha conducta está proscrita en disposiciones de orden internacional ratificadas por el Estado, como en el artículo 2° del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, incorporado a la legislación interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el artículo 75 del Protocolo