CE-70001-23-31-000-1993-4561-01(12812)-2002

FALLA DEL SERVICIO DEL DAS - Desaparición forzada de civil / DESAPARICION FORZADA DE CIVIL - Por miembros del Das en ejercicio de sus funciones / FALLA DEL SERVICIO ANOMINA - Basta que se acredite que el daño antijurídico sea imputable al Estado Se pretende la reparación de los perjuicios causados a los demandantes con la desaparición forzada a que fue sometido Gerson Jairzinho González Arroyo por miembros del DAS, en ejercicio de sus funciones. Al margen de que la conducta de desaparición forzada hubiera estado o no regulada en la legislación nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito. Con fundamento en las pruebas que obran en los procesos penal, administrativo y contencioso administrativo puede afirmarse que: - El señor Adolfo Macareno (a. Roger) fue víctima del delito de extorsión, en el cual participó Gerson González. -El joven Gerson González desapareció desde el 20 de noviembre de 1992. -La retención fue concomitante con el seguimiento que venían adelantando los funcionarios del DAS. -La víctima

fue retenida por agentes del DAS en un vehículo Toyota de color blanco, al servicio de esa entidad, el 20 de noviembre de 1992. Considera la Sala que estas pruebas son suficientes para afirmar que agentes del DAS retuvieron al señor Gerson González, quien no fue puesto a órdenes de las autoridades competentes y de quien no se volvió a tener noticia desde entonces. Y no obstante que las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron con el fin de establecer la identidad de los autores del crimen han resultado infructuosas, porque las dudas existentes han sido resueltas a favor de los inculpados, ésta situación no es óbice para que se condene al Estado porque la falla del servicio es anónima, es decir, no se requiere que exista certeza sobre la identidad del servidor público causante del daño, ya que basta con que se acredite que éste es imputable al Estado. Recuérdese que la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos consideró que existía certeza de que la retención y posterior desaparición de Gerson González fue realizada por agentes del DAS y esto es suficiente para condenar al Estado por el daño causado a sus parientes. DESAPARICION FORZADA DE CIVIL - Definición. Normas nacionales e internacionales aplicables La desaparición forzada de personas es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la victima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma. Dicha conducta está proscrita en disposiciones

de orden internacional ratificadas por el Estado, como en el artículo 2° del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, incorporado a la legislación interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), instrumento que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de Septiembre de 1991. El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Debe destacarse además que “de acuerdo con la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992 ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede

ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla (art. 6.1.)”. De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta Política establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y en el artículo 165 de la ley 522 de 2001 -Código Penalen cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el país, tipificó el delito autónomo de desaparición forzada. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-574/92, C-225/95 y C-551 de 2001 de la Corte Constitucional. DESAPARICION FORZADA - Evolución jurisprudencial. Posición actual del Consejo de Estado / RETENIDOS - Obligaciones del Estado son de resultado. Contenido de las obligaciones del estado En decisiones anteriores, la Corporación ha condenado patrimonialmente al Estado en eventos de desaparición forzada. En tales providencias se ha destacado que las autoridades públicas no están legitimadas para aplicar sanciones extrajurídicas a los infractores de la ley. Quien sea sorprendido en flagrancia o capturado en virtud de orden de autoridad judicial como sindicado de la comisión de un delito debe ser puesto a disposición de los jueces competentes para que se decida su situación, con el respeto de todas las garantías procesales. Debe destacarse además, que frente a quien haya sido retenido, la jurisprudencia ha considerado que existe una obligación de resultado. En providencia del 21 de

agosto de 1981, Exp. 2750 consideró la Corporación que frente al retenido el Estado adquiere las obligaciones propias de la figura del “depósito necesario de personas”. No obstante, la asimilación de la figura del depósito necesario fue posteriormente rechazada y se consideró que la obligación del Estado con los retenidos era de “carácter legal ligada a las garantías constitucionales”, en Sentencia del 6 de septiembre de 1988, Exp. 5187, se realizó esta rectificación. En esta oportunidad, considera la Sala que frente a los retenidos el Estado tiene una obligación específica de protección y seguridad, porque éstos se encuentran en una situación de particular sujeción, en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por lo tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén relacionados con la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde

en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, inclusive cuando haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado. DESAPARICION FORZADA - Actividad probatoria generalmente se fundamenta en indicios / INDICIOS - Uso en los casos de desapariciones forzadas La actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios. PERJUICIOS MORALES EN CASOS DE DESAPARICION FORZADAPresunción respecto de los parientes más próximos / DERECHOS HUMANOS - Presunción de daños morales en casos de violación En relación con los perjuicios morales sufridos por los demandantes con la desaparición, tal como consideró la Sala en decisión reciente, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los eventos

de desaparición forzada se presume el daño moral de los parientes más próximos. Se reconocerá en el caso concreto el valor máximo que la jurisprudencia ha concedido en relación con el daño moral en consideración a la gravedad del sufrimiento padecido por los demandantes, pero con la limitación de las pretensiones formuladas en la demanda para no vulnerar la prohibición de la reforma en peor (art. 375 C.P.C.). En consecuencia, se reconocerá a los padres de Gerson González, quienes se considera que sufrieron el mayor dolor, el equivalente en pesos de mil gramos oro porque esa fue la pretensión y dicho valor es inferior a 100 salarios mínimos legales, que es el máximo reconocido por la jurisprudencia para este tipo de eventos. A los hermanos, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala, puede reconocérseles hasta 50 salarios mínimos legales mensuales. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 7 de febrero de 2002, Exp. 21266 Sentencia 4561(12812) del 02/11/28. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA. Demandado: NACION -DASCONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812)

Actor: LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA

Demandado: NACION -DASReferencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 11 de septiembre de 1996, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 27 de septiembre de 1995, los señores LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA, YADIRA ESTER ARROYO de GONZALEZ, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor ERMELINA ESTER

GONZALEZ; LUZMILA BERNARDA, MARIA BERNARDA, EMILIA BERNARDA, YASMIN BERNARDA, RAUL ANTONIO, ADOLFO RAFAEL y EDU DELACERNA GONZALEZ ARROYO, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en contra de la Nación -Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare responsable a la Nación -Departamento Administrativo de Seguridad DAS de la totalidad de los perjuicios morales (subjetivos) y daños materiales (patrimoniales), que han venido padeciendo mis demandantes en este proceso, a consecuencia de la desaparición del señor GERSON JAIRZINHO GONZÁLEZ ARROYO, hijo y hermano de mis poderdantes, ocurrida en la mañana del día 20 de noviembre de 1992 en la ciudad de Sincelejo (Sucre).

“2. Que como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad DASa pagarle a los demandantes por concepto de daños morales, lo siguiente: a) A los padres del desaparecido señor LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA y señora YADIRA ESTER ARROYO DE GONZALEZ el valor de un mil (1.000) gramos oro fino para cada uno de ellos por separado y en su totalidad. b) A todos y cada uno de los hermanos del occiso ERMELINA ESTER, LUZMILA BERNARDA, MARIA BERNARDA, EMILIA BERNARDA, YASMIN BERNARDA, RAUL ANTONIO, ADOLFO RAFAEL y EDU DELACERNA GONZALEZ ARROYO el valor de un mil gramos (1.000 grs) oro puro por partes iguales. “3. Declárese responsable a la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad DAS de los perjuicios materiales padecidos por los padres del desaparecido…y por los hermanos…con quienes compartía techo, en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustadas en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, desde el día 20 de noviembre de 1992, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables”.

2. Fundamentos de hecho

a. El señor Adolfo de Jesús Macareno formuló denuncia ante el DAS por el delito

de extorsión, razón por la cual los funcionarios investigadores interceptaron su línea telefónica con el objeto de rastrear las llamadas y detectar su procedencia, “lo que en efecto se logró según se afirma en la declaración que rindió el 26 de noviembre de 1992, José Luis Guevara Calvo, agente del DAS asignado…para adelantar esa investigación”. b. “La Fiscalía Cuarta Unidad de Patrimonio Económico de Sincelejo (Sucre) inició el 16 de noviembre de 1992, investigación por el delito de extorsión en contra de Jorge Enrique Salgado, Gerson Jairzinho González Arroyo, Donaldo Arias y Gonzalo Gómez, en virtud de la denuncia formulada por el señor Adolfo de Jesús Macareno”. c. “El 20 de noviembre de 1992, en la ciudad de Sincelejo, Sucre, Gerson Jairzinho González Arroyo salió del kiosko No. 327 por la calle 22, barrio San Antonio, hacia la avenida Las Peñitas, dirigiéndose al mercado. A los pocos minutos de esto, su padre Luis Adolfo González Espinosa recibió de Jacobo Gómez y por encargo del señor Jaime Arturo Méndez, la noticia de que su hijo Gerzon Jairzinho había sido obligado a abordar una camioneta toyota color blanco cuatro puertas, por unos sujetos, al parecer, del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-“. d. “En declaración rendida por Jorge Enrique Salgado el 25 de enero de 1993, ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la

Nación, éste manifiesta que por el tiempo de la desaparición se encontraban -en asocio con su primo Gerzon Jairzinho y Gonzalo Gómez bajo la dirección de Donaldo haciendo llamadas telefónicas al señor Macareno exigiéndole dinero. Así mismo afirma que al tiempo de realizar las últimas llamadas estaban siendo seguidos por el DAS”. e. Desde la fecha de la retención del señor González Arroyo no se ha tenido noticia suya. Por estos hechos se iniciaron sendas investigaciones en la Procuraduría y en la Fiscalía General de la Nación.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, “no se puede concluir con certeza que el señor Gerzon González hubiera sido efectivamente embarcado en el toyota de color blanco ni que hubiese sido ultimado por los agentes del DAS que se afirma participaron en su aprehensión, puesto que las pesquisas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos han sido infructuosas, no obstante haberse encontrado una fosa común en la finca ‘Potosí’, en jurisdicción del municipio de Sincé, en la que fueron hallados varios esqueletos humanos, pero ninguno de ellos coincide con las características del supuesto desaparecido, por lo que no se puede aseverar que hubiera sido eliminado y enterrado en algún lugar, para ocultar su muerte”.

Agregó el a quo que “también es viable que el señor González Arroyo no hubiese sido víctima de sus aprehensores, en caso de que ello hubiera sido real, como se

afirma en la demanda, puesto que en alguna ocasión, su padre, uno de los demandantes en este proceso, manifestó a las autoridades, en una de las tantas ampliaciones de la denuncia, que era posible que aún se encontrara con vida en algún lugar al que hubiera huido cuando fue sorprendido haciendo las llamadas extorsivas al señor Macareno, en la misma forma en que lo hicieron sus cómplices quienes estuvieron escondidos en Cartagena durante algún tiempo y que según su propio dicho, allí fueron hostigados por personal del DAS a órdenes del señor Rómulo Betancur, en ese entonces director de esas dependencias, en el departamento de Sucre”.

4. Razones de la impugnación Afirma el apoderado de los demandantes que en el proceso “está plenamente demostrado que agentes del DAS sección Sucre retuvieron a Gerson Gonzalez el 20 de noviembre de 1992 en el barrio San Antonio de la ciudad de Sincelejo. Esta retención se realizó al margen de una orden emanada de autoridad competente, sin las formalidades legales para ello y sobretodo sin que esta persona fuera puesta a disposición de la autoridad competente para que determinara su situación jurídica. Desde el momento de esta irregular detención por parte de agentes del DAS, se desconoce el paradero de Gerson González lo que ha causado y sigue causando un grave daño moral y material para su familia, esto constituye el nexo causal entre el hecho y el daño causado”.

Para fundamentar su afirmación, controvierte la valoración probatoria realizada por el a quo en relación con: a) la existencia de prueba indiciaria sobre la participación de agentes del DAS en la comisión del ilícito, que deduce del

informe evaluativo presentado por la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación; b) el testimonio de los señores Jaime Méndez y Jacobo Gómez rendido ante la Fiscalía que, según el Tribunal, no puede ser considerado como prueba de cargo contra la entidad demandada porque los testigos se retractaron de su dicho. Sin embargo, afirma el impugnante que dicha retractación se debió a las amenazas de que han sido víctimas por parte de los inculpados; c) la absurda exigencia del Tribunal de la constancia escrita de la retención, pues precisamente la desaparición forzada se caracteriza por ausencia de prueba formal a ese respecto y d) el reconocimiento en fila de personas realizada por la Fiscalía, que constituye una prueba concluyente de la responsabilidad de los agentes del DAS en el hecho.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia hicieron uso las partes.

El apoderado de los demandantes amplió los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo sobre la valoración de las prueba testimonial que obra en el expediente y los indicios que pueden construirse a partir de hechos probados, de acuerdo con los cuales puede afirmarse que, en efecto, el señor Gerson González fue retenido por agentes del DAS el 20 de noviembre de 1992 y no fue puesto a disposición de las autoridades competentes, sin que se volviera a tener noticias suyas. El apoderado de la entidad demandada solicitó la confirmación del fallo por compartir los argumentos expuestos por el a quo en relación con la valoración de la prueba y concluyó que “la parte actora buscó a toda costa inculpar a distintos

funcionarios del DAS, sin haberlo logrado, pues es claro que en el plenario no existe prueba convincente que demuestre participación de algún funcionario de la entidad que represento en los hechos materia de la demanda. Se pretendió, sin éxito, señalar como autores de los punibles a varios agentes del DAS, con pruebas, entre otras, reconocimiento fotográficos, practicados sin el lleno de los requisitos y ritualidades legales, pruebas que a buena hora no fueron tenidas en cuenta por el a quo y que desde luego desechará el a quem, pues el DAS acreditó que los funcionarios involucrados, para la fecha de los hechos se encontraban realizando actividades propias de su función, pero en lugares diferentes al de la supuesta aprehensión. Finalmente, es evidente la infundamentación (sic) de lo afirmado por la parte actora en el sentido de que la alegada aprehensión del occiso Gerson González se llevó a cabo con un promotor de la entidad, cuando se probó válidamente en el proceso que para la fecha de ocurrencia de los episodios materia de la demanda el rodante involucrado se encontraba en reparación mecánica en el taller Osorio de propiedad de Emerson Osorio”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. Se afirma en la demanda que el señor Gerson Jairzinho González Arroyo fue retenido por agente del DAS el 20 de noviembre de 1991, en un vehículo Toyota, de color blanco, en la avenida Las Peñitas del municipio de Sincelejo y que desde esa fecha no se volvió a tener noticia suya.

En otros términos, se pretende la reparación de los perjuicios causados a los

demandantes con la desaparición forzada a que fue sometido Gerson Jairzinho González Arroyo por miembros del DAS, en ejercicio de sus funciones.

II. La desaparición forzada de personas es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la victima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma.

Dicha conducta está proscrita en disposiciones de orden internacional ratificadas por el Estado, como en el artículo 2° del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, incorporado a la legislación interna por la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 y por el artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), instrumento que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de Septiembre de 19911. A este respecto ha dicho la Corte Constitucional: “En el caso colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario". Esto significa que, como ya lo

señaló esta Coporación, en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.2" Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas "consideraciones elementales de humanidad", a las cuales se refirió la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas,

los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto” 3. 1 La Corte Constitucional declaró exequible el Protocolo I, mediante sentencia C-574 de 1992. Posteriormente, se expidió la ley 11 de 1992, aprobatoria del mismo convenio, pero la Corte Constitucional, en sentencia C-88 de 1993 la declaró inexequible por considerar que “tanto el Congreso como el Presidente de la República desbordaron sus competencias constitucionales al pretender expedir -el primeroy sancionar -el segundoleyes sobre materias que, sustraídas expresamente de los procedimientos ordinarios de actuación de tales poderes, el Constituyente sometió a un especialísimo proceso de gestación, tal como el previsto en el artículo 58 transitorio respecto de los tratados y convenios internacionales que, al momento de entrar a regir la nueva Carta Política ya hubiesen sido aprobados por una de las dos Cámaras. En esas condiciones, mal podían el Senado y el Presidente de la República hacer caso omiso del mandato constitucional citado, y proseguir con el trámite de aprobación y de expedición de la referida ley. Dicho proceder comporta ostensible trasgresión a la disposición transitoria No. 58 de la Carta”. 2 Sentencia C-574 de 1992. 3 Ver sentencia de la Corte Constitucional C-225 de 1995. El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas,

cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”4. Debe destacarse además que “de acuerdo con la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992 ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla (art. 6.1.)”5. De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta Política establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y en el artículo 165 de la ley 522 de 2001 -Código Penalen cumplimiento de los compromisos internacionales 4 En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, aprobado mediante ley 742 de 2002, se amplió el tipo delictivo y se incluyó como sujeto activo a las organizaciones políticas. “Por desaparición forzada de personas se entenderá la aprehensión, la

detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. 5 A este respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-551 de 2001. adquiridos por el país, tipificó el delito autónomo de desaparición forzada en estos términos: “El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años”. Al margen de que la conducta de desaparición forzada hubiera estado o no regulada en la legislación nacional o en el Derecho internacional al tiempo de cometerse el hecho objeto de este proceso, dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del

servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito. En decisiones anteriores, la Corporación ha condenado patrimonialmente al Estado en eventos de desaparición forzada. En tales providencias se ha destacado que las autoridades públicas no están legitimadas para aplicar sanciones extrajurídicas a los infractores de la ley. Quien sea sorprendido en flagrancia o capturado en virtud de orden de autoridad judicial como sindicado de la comisión de un delito debe ser puesto a