CE-70001-23-31-000-1995-4848-01(12422)-2002

FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Inexistencia de pruebas sobre la responsabilidad de la entidades municipales en la afectación de la columna lumbo sacra del demandante Con fundamento en las pruebas antes citadas, se encuentra demostrado que, el señor Nelson Hugo Tapia Sequeda sufrió una afectación en la columna lumbosacra, así como “hipoestesia en L4-L5-S1 izquierda”, lo que, según se desprende de las anotaciones de la historia clínica, le produce mucho dolor, irradiado en la pierna izquierda, y, por lo tanto, incapacidad para realizar ciertos movimientos, y aun para estar sentado o de pie, por tiempo prolongado. Por lo demás, está probado que, con base en el dictamen médico, la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo reconoció al señor Tapia una pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, por causa de la citada afectación, sufrió una pérdida de su capacidad laboral, calculada en un 75o/o. En el respectivo acto administrativo, se indicó que el beneficiario de la pensión “presenta una fibrosis del canal raquídeo, post-cirugía”, apreciación que se sustenta en los resultados de la resonancia magnética que se le practicó el 11 de marzo de 1994. No obstante lo anterior, advierte la Sala que no obra en el proceso prueba alguna de que el daño hubiera sido causado por la acción u omisión de las entidades demandadas. Se concluye, entonces, que no está demostrada la existencia de una acción u omisión del Municipio de Sincelejo, a la que pueda imputarse el daño sufrido, por lo cual se impone su absolución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 70001-23-31-000-1995-4848-01(12422)

Actor: NELSON HUGO TAPIA SEQUEDA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Y CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPAL DE SINCELEJO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 10 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se declara al municipio de Sincelejo – Caja de Previsión Social Municipal, administrativamente responsable de el (sic) daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por el señor Nelson Hugo Tapia Sequeda, a raíz de una cirugía de hernia discal que le fue practicada por orden de esa entidad.

SEGUNDO: En consecuencia, se condena en concreto al Municipio de Sincelejo – Caja de Previsión Social Municipal, a pagar las siguientes sumas, debidamente actualizadas, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta sentencia: Por perjuicios materiales la suma de $24.043.415, para el lesionado.

Por perjuicio fisiológico, la suma de $5.000.000.oo, para el mismo y Por concepto de daño moral el valor de mil (1.000) gramos de oro fino, para

los demás demandantes, en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CUARTO: Se niegan las restantes peticiones de la demanda.

QUINTO: Si no fuere apelada esta sentencia, consúltese con el Superior.

En consecuencia, envíese al H. Consejo de Estado”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 6 de junio de 1995, a través de apoderado (folios 2 a 10), los señores Nelson Hugo Tapia Sequeda y Carmen Nidia Barboza Canchila –obrando ambos en nombre propio y en representación de sus hijos menores Nelson David, Fabián José, Alexander y Silbana Yuleth Tapia Barboza, y el primero, además, en representación de su hija Yensi Yulima Tapia Berrocal– y la señora Ana Carmela Sequeda Garay, solicitaron que se declarara la responsabilidad del Municipio de Sincelejo y la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo, por los daños antijurídicos sufridos por ellos, “como consecuencia de la cirugía de Hernia (sic) Discales L4-5 Y L5-S1 practicada al señor NELSON HUGO TAPIA SEQUEDA que le dejó dramáticas secuelas atrofiándole el miembro inferior izquierdo con claudicación del mismo”. Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a las entidades demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios fisiológicos, a los señores

Nelson Hugo Tapia Sequeda y a su cónyuge Carmen Nidia Barboza Canchila, las sumas equivalentes a cuatro mil y dos mil gramos de oro, respectivamente; por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes, la suma equivalente a mil gramos de oro, y por concepto de lucro cesante: “...Para el señor NELSON HUGO TAPIA SEQUEDA, la cantidad que resulte de multiplicar $30.249 m/cte., que es el equivalente al 25% más que ha dejado de percibir la víctima señor TAPIA SEQUEDA, como quiera que su ingreso mensual actual es de $120.996 m/cte., y que la pérdida de la capacidad laboral se vio disminuida a un 75% de acuerdo a la resolución... expedida por la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo, que reconoció la pensión por invalidez. Aquella cantidad se multiplicará por los años probables de vida de la víctima... y/o (sic) hasta la edad de retiro forzoso por ser empleado oficial. Tal cantidad debe ser indexada de acuerdo al incremento del Índice de Precios al Consumidor... Igualmente se incrementará en atención a los cambios que por factores salariales puedan beneficiar a la víctima de acuerdo con la ley o convención colectiva.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: a. El señor Nelson Hugo Tapia Sequeda se desempeñaba como agente de la Sección de Tránsito y Transporte Público Municipal, en la ciudad de Sincelejo, desde el 11 de enero de 1989.

b. En “los albores” del año 1993, las oficinas de la citada Sección, se trasladaron de sede, y el señor Tapia Sequeda colaboró en la mudanza. Debido al esfuerzo realizado, se le presentó un dolor en la cintura, que, al poco tiempo, “se le irradió en la pierna izquierda”. c. Acudió, entonces, al doctor Guillermo Borja González, “médico adscrito a la entidad demandada”, quien le diagnosticó una hernia discal L4-5 y L5-S1. Le ordenó un tratamiento de casi dos meses, que no tuvo los resultados esperados y, “como quiera que la hernia rosaba (sic) un nervio, ordenó el día 30 de marzo de 1993 hospitalización para cirugía”. Ésta se practicó el 27 de abril siguiente, por el mismo doctor Borja González. d. “Es desde aquí donde empieza el vía crucis... La operación practicada... dejó mucho de desear por cuanto hubo una falla manifiesta en dicha intervención. Prueba de ello es la historia clínica... y las notas de consulta y evolución, donde se observan los padecimientos dolorosos... que desembocaban siempre en innumerables incapacidades”. En efecto, desde que fue intervenido quirúrgicamente, el señor Tapia Sequeda “ha presentado limitación funcional por el dolor que lo acompaña siempre...”. e. El señor Tapia solicitó que lo examinara otro neurocirujano, por lo cual el doctor Borja recomendó que fuera remitido a Medellín. “Sin embargo, fue atendido por el doctor JULIO GONZÁLEZ S. (neurólogo) quien el...

24 de marzo de 1994, sentenció, con un inocultable deseo de ayudar a su colega que el paciente requería de una intervención multidisciplinaria con psiquiatría, fisiatría, psicología y neurología, es decir, pretendieron ocultar la falla en la intervención quirúrgica trasladando a la mente del paciente el dolor que le afectaba y le afecta”. El señor Tapia le manifestó al doctor González que él no estaba loco. En todo caso, se practicó el examen de psiquiatría, y en el mismo no se detectó ningún estado ansioso – depresivo, ni ninguna otra patología mental. Esto indica que los dolores que soporta el paciente “tienen su génesis en la intervención quirúrgica y no obedecen a trastornos de somatización...”. f. El 11 de marzo de 1994, se le practicó al señor Tapia Sequeda una resonancia magnética, en la que se estableció que existe pérdida de la intensidad normal de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, compatibles con fibrosis post-quirúrgica en aquellos discos. “En otras palabras por la intervención defectuosa se le dieron tales cambios morfológicos”. Como consecuencia, el paciente sufre y seguirá sufriendo intensos dolores, y un daño irreparable, que “le ha impedido hacer más llevadera su vida y la de su esposa, su madre y sus hijos, pues la lesión... desencadenó en una atrofia del miembro inferior, con claudicación del mismo, lo que en términos populares quiere decir, quedó “cojo”.-”. g. “Aquella intervención... por no depender de la voluntad del afectado,

requiere de evaluaciones, en las cuales, lógicamente, no se pueden detectar anticipadamente sus consecuencias. Pues muy a pesar de los avances científicos resulta imposible saber a corto plazo cuáles son las consecuencias que ha dejado en la víctima. Sin embargo, ya hoy por lo menos conocemos una, y es que... le tocará llevar a cuestas durante toda su vida el remoquete de “El cojo Tapia”.-”. h. La entidad demandada reconoció a favor del señor Tapia Sequeda la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el dictamen del médico Julio Betancourt, quien estableció que aquél sufrió una pérdida de su capacidad laboral, “debido a una fibrosis del canal Raquídeo Postcirugía”.

1. La última recomendación que hizo el doctor Borja fue que el paciente utilizara un “corcel (sic) aparato... de linaje ortopédico, construido bien en madera o metal, que tal vez apaciguaría el dolor... pero que lo condenaría a permanecer postrado en él...”.

j. A los demandantes “se les causó un perjuicio cuyo nexo causal es oponible a las partes (sic) demandadas quienes deberán por ello responder patrimonialmente”.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Admitida la demanda, el auto respectivo fue notificado a la Directora de la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo. Esta entidad guardó silencio, dentro del término de fijación en lista. De otra parte, no obra en el proceso constancia de que al Municipio de Sincelejo le hubiera sido notificado el auto citado, pero dentro del término

correspondiente, intervino la doctora Erika Cecilia Gil Covilla, dándole contestación a la demanda, quien manifestó actuar en su condición de apoderada de dicha entidad territorial. (folios 66, 67, 69 a 73). Advierte esta Sala, sin embargo, que, con dicha contestación, se aportó un memorial, dirigido al Tribunal, por el cual el señor Alberto Gómez Revollo, Alcalde de dicho municipio, conforme a la certificación que obra a folio 75, manifiesta que confiere poder especial a la doctora Gil Covilla, para representarlo dentro del presente proceso, pero el mismo no fue presentado personalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sólo consta que la firma del señor Gómez Revollo fue autenticada por el Notario Primero del Círculo de Sincelejo (folio 74). Con fundamento en lo que acaba de expresarse, se concluye que se presenta, en este caso, la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7, consistente en la indebida representación de una de las entidades demandadas, por carencia total de poder; esta circunstancia, por lo demás, impediría el saneamiento del primer vicio advertido, consistente en no haberse practicado, en legal forma, la notificación al Municipio de Sincelejo, del auto admisorio de la demanda, dado que, en principio, la comparecencia al proceso de dicha entidad, en el término previsto para la contestación del libelo, sería un mecanismo válido para el saneamiento de dicho vicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 144, numeral 3º del código citado. No obstante lo anterior y de acuerdo con los argumentos que se expondrán

en el acápite de consideraciones de esta providencia, observa esta Sala que existe fundamento suficiente para revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en la demanda. Así las cosas, se considera que la nulidad mencionada debe entenderse saneada, conforme a lo dispuesto en el artículo 144, numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil, dado que, a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa del Municipio de Sincelejo. Por otra parte, debe aclararse que, en el evento de que no pudiera ser tenido en cuenta el recurso de apelación, esta decisión absolutoria podría ser adoptada, de igual manera, al revisar, en consulta, la providencia de primera instancia, razón por la cual tampoco se puede considerar vulnerado el derecho de defensa de la parte demandante, que resultó favorecida con esa providencia. Al respecto, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Hernán Fabio López Blanco: “...el num. 4º del art. 144 establece que la nulidad se entiende saneada cuando a pesar del vicio del acto procesal “cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, con lo cual se acoge... el concepto finalista en materia de nulidades. (...) Aclarado... que la norma no emplea la frase “derecho de defensa” como sinónimo de excepción, corresponde al juez determinar si el acto procesal cumplió su fin sin menoscabar el derecho de defensa de la parte respectiva. Supongamos el caso de un menor que demanda como si fuera mayor de edad y obtiene sentencia condenatoria en su favor. En este caso, nos

parece que no cabe declarar la nulidad por indebida representación, si el acto procesal cumplió su fin, al igual de como sucedería si la sentencia favoreciera a la parte demandada que no se citó debidamente al proceso y fue absuelta. (...) Un ejemplo puede arrojar más luz sobre nuestra posición. Si se adelanta un juicio y la parte demandada no actuó debidamente representada y se dicta sentencia condenatoria en su contra debido a que el material probatorio equívocamente (sic) lleva a que la decisión justa sea esa, no es posible tener por saneada la nulidad con el argumento de que aun en el caso de que ese demandado hubiera estado debidamente representado, la decisión hubiera sido la misma; no podemos anticipar cuál hubiera sido la conducta de ese representante no citado si hubiera actuado oportunamente; se impone, de no existir saneamiento por otra de las circunstancias legales, la declaratoria de nulidad. Sigamos con el mismo caso de indebida representación en la parte demandada, pero imaginemos que la sentencia fue absolutoria por ser ésta la decisión justa, la que conforme a derecho se imponía. En tal hipótesis, la circunstancia de no estar presente el representante del demandado en nada incidió, por cuanto no se menoscabó su derecho de defensa pues de haber sido debidamente citado a lo máximo que podía aspirar era a una decisión como la proferida; por esa razón operaría el saneamiento de que trata el num. 4º del art. 144 del C. de P. C.”.1 (Se subraya). Así las cosas, se tendrán en cuenta las intervenciones efectuadas, en el

curso del proceso, por la doctora Gil Covilla, en representación del Municipio de Sincelejo. Al contestar la demanda, la citada apoderada se opuso a las pretensiones formuladas, y expresó que no existe prueba de que los dolores que aquejaban al señor Tapia Sequeda fueron consecuencia de un esfuerzo hecho durante la mudanza a que se alude en la demanda. Agregó que la parte actora deberá demostrar que existió una falla en la intervención quirúrgica practicada por el 1 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General, Tomo I, Dupré editores, 7ª edición, Bogotá, 1997, p. 877 a 879. médico, y llamó la atención sobre el hecho de que, en la misma historia clínica, consta que el paciente fue operado el 27 de abril de 1993, por hernias discales, “con buena evolución”. Aclaró, además, que algunos de los certificados de incapacidad citados en el libelo corresponden a fechas anteriores a aquélla en que se practicó la cirugía, y otros, como es obvio, a los períodos de hospitalización y post-operatorio. Indicó que carece de fundamento lo expresado en el sentido de que el doctor Julio González actuó con el deseo inocultable de ayudar a su colega, y precisó que la remisión del paciente a Medellín, para que lo viera otro neurocirujano “fue a manera de sugerencia o recomendación, no como de obligatorio cumplimiento”. Finalmente, manifestó que si bien en el dictamen de psiquiatría se consignan las conclusiones a las que se hace referencia en la demanda, su

transcripción es incompleta, porque “el mismo paciente manifestó verbalmente: “que la operación estuvo bien hecha, que fue un éxito, pero que a veces pueden quedar secuelas, como la antes señalada”.- Al exponer sus razones de defensa, expresó la apoderada del Municipio que, en el presente caso, no está demostrada la relación de causalidad entre el hecho de la entidad demandada y el perjuicio sufrido. Por el contrario, está probado que “la Administración Municipal le prestó la atención inmediata, necesaria y requerida que el caso ameritaba”. Adicionalmente, de la lectura de la historia clínica, se concluye que la operación fue un éxito, y que el paciente evolucionó normalmente. Aclaró que la obligación médica es de medio, y no de resultado, y agregó: “Mal puede afirmar el apoderado de la parte demandante que la fibrosis que presenta su patrocinado sea como consecuencia de una mala intervención quirúrgica y pretender en este sentido una condena de la entidad territorial. Concluyó que “el galeno con su actuar no comprometió su responsabilidad personal, ni la del ente al que pertenece”, y solicitó desestimar las súplicas de la demanda. De no atenderse su petición, solicitó que, al tasar los perjuicios, el Tribunal se atuviera “a la tabla que para el efecto se ha establecido”, y que no se concedieran los perjuicios fisiológicos, dado que, en el caso del señor Tapia Sequeda, “los trastornos que padece en nada le impide (sic) el ejercicio de sus funciones vitales”.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 25 de agosto de 1995 y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 78, 79, 104, 108, 109 y 112). El apoderado de la parte actora (folios 116 a 124) consideró que, en este caso, la existencia de un daño antijurídico se evidencia en el reconocimiento de pensión de invalidez a favor del señor Tapia Sequeda, realizado mediante la Resolución No. 320-94 del 1º de agosto de 1994, expedida por la entidad demandada, donde consta que la pérdida de la capacidad laboral se debió a una fibrosis del canal raquídeo “post-cirugía”. Precisó que la indemnización que se solicita en la demanda, por concepto de perjuicios fisiológicos y morales, no se afecta por el reconocimiento de la pensión, dado que éste tiene su causa en una relación laboral, y reiteró los argumentos relacionados con la existencia de tales perjuicios. Se refirió a las pruebas que obran en el proceso respecto del daño padecido y del hecho de que el señor Sequeda no padecía de atrofia, cuando comenzó a laborar. Consideró probado, además, que el doctor Borja se encontraba vinculado “a la entidad demandada”. Insistió en otros argumentos expuestos en la demanda y manifestó que, para ocultar la falla cometida, se le sugirió al paciente someterse a una nueva cirugía, lo que consideró “deleznable”, dado que implicaría causarle a éste

mayores padecimientos. Adicionalmente, llamó la atención sobre el hecho de que el alcalde del Municipio de Sincelejo no confirió en legal forma el poder presentado con la contestación de la demanda, aspecto al que ya se ha hecho referencia, en el numeral 3 de esta providencia. La apoderada del Municipio de Sincelejo (folios 114 y 115) también reiteró los argumentos planteados en la primera parte del proceso, al contestar la demanda, por considerar que las circunstancias no habían variado. En efecto, indicó que de las pruebas practicadas no se puede deducir la responsabilidad de su representada. Citó apartes del dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y concluyó que “no pudo precisarse que la fibrosis padecida por el actor sea la consecuencia lógica de una mala intervención quirúrgica...”, y finalmente, consideró una “imprudencia” condenar al Municipio de Sincelejo, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, se excluye el derecho a recibir indemnización, cuando se reconoce la pensión de invalidez. Solicitó, entonces, negar las pretensiones de la demanda y, en el evento de que se adoptara la decisión contraria, limitar la indemnización al reconocimiento de perjuicios morales a favor del actor. Por último, el representante del Ministerio Público (folios 123 y 124) consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no se probó “si el fracaso de la intervención, o del tratamiento, se debió a la culpa del médico” y tampoco “si el daño alegado fue consecuencia de

una falla en la intervención quirúrgica y el nexo de causalidad de éste con la culpa”. Adicionalmente, no se estableció que el servicio médico no se hubiera prestado con diligencia y cuidado. “En síntesis, no se sabe con precisión si la fibrosis post-operatoria padecida por el actor tuvo como consecuencia (sic) la práctica de una operación que pudo ser defectuosa”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 10 de julio de 1996, el Tribunal Administrativo de Sucre puso fin a la primera instancia, en la forma indicada en la primera parte de estas consideraciones. Fundó su decisión en los siguientes argumentos (folios 127 a 137): En cuanto a la demostración de la responsabilidad, expresó: “Jurisprudencialmente se ha considerado la actividad médica como de medio, no de resultado, por lo que la falla del servicio se presume, y en consecuencia, le basta al accionante (si) demostrar los hechos de la demanda, y a la entidad demandada, por su parte, comprobar que actuó con la diligencia, el cuidado, la eficacia, la prudencia y la idoneidad requeridas, en fin, que tuvo un comportamiento libre de culpa. Así, en este caso, le correspondía al actor demostrar que se le prestó el servicio médico en el lugar y fecha determinados, y que sufrió el daño cuya indemnización se solicita, lo cual hizo en forma apropiada.

La entidad demandada, debió probar las circunstancias anotadas, lo cual no hizo en lo más mínimo, puesto que en la defensa no se pidieron siquiera como pruebas, los testimonios de los médicos que trataron al paciente, a fin

de demostrar que procedieron como se dejó anotado”. Y en relación con el perjuicio cuya indemnización se reclama, indicó que, en este caso, “se presenta el llamado cúmulo de indemnizaciones, que sucede cuando coinciden la indemnización ordinaria con la a forfait”. Precisó que cada una tiene origen en causas distintas; la primera en una falla del servicio y la segunda en la ley, en virtud de una relación laboral, y concluyó que “la pensión de invalidez... es compatible con la indemnización por falla del servicio reclamada en la demanda”. Liquidó, entonces, el perjuicio material reclamado, teniendo en cuenta, como suma base, la correspondiente al 25% del salario devengado por el señor Tapia Sequeda, debidamente actualizada. Posteriormente, multiplicó dicha suma por el número de meses que le faltaban por vivir, conforme a la tabla de mortalidad. Respecto de la indemnización del perjuicio fisiológico, consideró que debía fijarse en la suma de $5.000.000.oo, a favor, exclusivamente, de la víctima directa del daño, y en cuanto a los perjuicios morales, estimó que debía indemnizarse a ésta última y a su cónyuge, con una cantidad equivalente al valor de 200 gramos de oro, y a los demás de mandantes, con la suma correspondiente a 100 gramos del mismo metal.

6. RECURSO DE APELACIÓN: Apeló el Municipio de Sincelejo la decisión de primera instancia, insistiendo en los argumentos planteados en otras etapas procesales. De otra parte, criticó algunos apartes del fallo recurrido, en la siguiente forma (folios 139 a 145): “Del contenido de la parte considerativa... discrepamos por cuanto tal

parece que la falla presunta de la Administración referida al servicio médico está planteada en una forma muy escueta y sin ningún análisis de los elementos axiológicos de la responsabilidad del Estado...

A. En primer lugar, no es la simple “actividad médica” la que puede calificarse “de medio”. Se trata sí, de la clasificación de las obligaciones en esta materia... De manera que el incumplimiento de una obligación de resultado genera responsabilidad objetiva; al paso que el incumplimiento de una obligación de medios como es la de la actividad médica, acarrea responsabilidad subjetiva. (...) B. ...la tesis de la culpa presunta, que hoy en el Derecho Administrativo ha sido acogida por vía jurisprudencial... no es tan nueva, pues la responsabilidad extracontractual en materia civil generadora de daños antijurídicos causados en el ejercicio de actividades peligrosas, viene siendo reconocida por la Corte Suprema de Justicia hace casi dos décadas, teniendo por objeto esa presunción de culpa abonarle a la víctima la carga de la prueba de la culpa del agente... del daño.

Pero de ninguna manera, ni ayer ni hoy, ni en derecho civil ni en derecho administrativo esa presunción de la culpa releva al damnificado de demostrar el hecho, el daño y la relación de causalidad... Luego no es tan simple para el demandante obtener la reparación del daño en la forma como lo atesta la sentencia al decir que “le basta al accionante demostrar los hechos de la demanda...” En relación con el caso concreto, precisó que en la demanda se reclama la reparación del daño causado “con el acto de la intervención quirúrgica”, y

consideró que “este planteamiento es una proposición jurídica errónea, porque lo determinado por el perito médico es la existencia en el demandante de una fibrosis post-operatoria, esto es, que esa fibrosis no se presentó al momento de la intervención quirúrgica”, y allí no se afirma que la misma constituyera “una secuela o consecuencia de la operación”. Manifestó que, según la ciencia médica, la fibrosis tiene muchas causas, y que para su generación “en nada interviene la actuación humana del facultativo”, e indicó que dicha patología la produjo después de la operación, el mismo organismo del demandante. Agregó que “todo parece indicar que el estado de la fibrosis no era tan grave”, dado que el Instituto de Medicina Legal dictaminó que “puede ser mejorada con otra intervención quirúrgica de liberación”. Finalmente, en cuanto a lo expresado por el Tribunal respecto de que la demandada no probó las circunstancias de exoneración, pues ni siquiera pidió que declararan los médicos tratantes del paciente, manifestó que resulta totalmente irrelevante; en efecto, está demostrado que “la Administración le prestó todos los servicios médicos y quirúrgicos” que requería; además, le concedió las incapacidades laborales y, finalmente, le reconoció su pensión de invalidez, y sigue recibiendo los servicios de la Caja de Previsión Social Municipal de Sincelejo “y circulando por la ciudad sin demostrar padecimientos de salud”. El recurso fue concedido el 30 de julio de 1996 y admitido el 11 de octubre siguiente. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del

Ministerio Público para rendir concepto, aquéllas y éste guardaron silencio (folios 147, 153, 155 y 156).

CONSIDERACIONES:

1. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD: En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados por el Tribunal y las partes acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos2, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández3, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.4

Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en

juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… 2 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 3 Expediente 6897. 4 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse