CE-70001-23-31-000-1997-06354-01(25549)-2014

APLICACION DE LAS NORMAS VIGENTES AL MOMENTO DE LA CELEBRACION DEL CONTRATO - Eventos sucedidos en vigencia de la Ley 222 de 1983 / CONTRATOS QUE CELEBRAN LAS ENTIDADES ESTATALESAdministrativos y de derecho privado de la administración / CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIONRegulación normativa / CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Jurisdicción competente / CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - El conocimiento de sus litigios corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa / CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - El conocimiento de sus litigios corresponde a la justicia ordinaria salvo si, se ha estipulado una cláusula de caducidad o, se trata de juzgar los actos administrativos precontractuales que dieron origen a su celebración La Sala advierte que el asunto en cuestión deben ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983, vigente en el momento de celebración del contrato. El artículo 16 clasificaba los contratos que podían celebrar las entidades estatales en administrativos y de derecho privado de la administración y sujetaba los primeros a las disposiciones del Decreto 222 de 1983 mientras que establecía respecto de los segundos, que en sus efectos estarían sometidos a las normas civiles, comerciales y laborales según su naturaleza, salvo en lo concerniente a la declaratoria de caducidad; por su parte, el artículo 17 ibidem, atribuía a la justicia contencioso administrativa el

conocimiento de los litigios que surgieran de los contratos administrativos, y a la justicia ordinaria el conocimiento de los originados en contratos de derecho privado, con excepción de aquellos en los que se hubiera pactado la cláusula de caducidad o cuando se tratara de juzgar los actos administrativos proferidos en su formación o adjudicación, pues en este caso sería la contencioso administrativa la jurisdicción competente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 16 / DECRETO 222

DE 1983 - ARTICULO 17

APLICACION DE LAS NORMAS VIGENTES AL MOMENTO DE LA CELEBRACION DEL CONTRATO - Eventos sucedidos en vigencia de la Ley 222 de 1983. Convenios de cofinanciación / CONVENIOS DE COFINANCIACION CELEBRADOS POR LA CAJA DE VIVIENDA MILITAR - No constituyen contratos administrativos sino contratos privados de la administración / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Convenio interadministrativo para la administración de recursos de fondo creado por el Concejo Municipal de Sincelejo para promover la actividad de los microempresarios / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIONConvenio interadministrativo donde se pactó cláusula de caducidad del contrato. El conocimiento de sus litigios corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa El Consejo de Estado, en vigencia del Decreto 222, tuvo la oportunidad de analizar la naturaleza de los convenios de cofinanciación celebrados por la Caja de Vivienda Militar y concluyó que no constituían contratos administrativos sino contratos privados de la administración, puesto que no estaban tipificados dentro

de las normas referidas. Habida cuenta de que en el presente caso se trata de un convenio de cofinanciación, es pertinente tener en cuenta este pronunciamiento anterior. De acuerdo con lo expuesto, podría pensarse, erradamente, que la jurisdicción ordinaria es la que debería conocer de este caso, dado que se trata de un contrato privado de la administración, pero en consideración a la incorporación dentro del texto contractual de cláusulas que aluden a la atribución de la entidad estatal de declarar la caducidad del convenio, la Sala concluye que, en los términos del artículo 17 del Decreto 222 de 1983 - “los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad”–, la jurisdicción contenciosa administrativa conocerá del caso. (…) El tenor literal de la cláusula contenida en el convenio evidentemente se aleja de lo que la norma define como una de terminación unilateral, razón por la cual la Sala concluye que la cláusula décima primera es de caducidad y no de terminación. En el mismo sentido, la cláusula décima segunda, llamada “penal pecuniaria”, señala a favor de la entidad territorial que “en caso de incumplimiento del convenio o declaratoria de caducidad, se estipula como sanción una suma equivalente al 10% del valor entregado al Ejecutor”. Esto último, sumado a la cláusula décima tercera antes analizada, hace concluir que se ha incorporado en el contrato la cláusula de caducidad, puesto que si no hubiera sido así, no se podría referir la declaratoria de caducidad como causa de sanción, en la modalidad penal pecuniaria.

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS - Clasificación en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez / CONTRATOS CONSENSUALES - Clase predominante y general de los contratos / CONTRATO CONSENSUAL - Perfeccionamiento De conformidad con la teoría general, los contratos, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, se pueden clasificar en tres grupos, a saber: reales, solemnes y consensuales, según la definición que de tales categorías recoge el artículo 1500 del Código Civil. En atención a lo anterior, la clase predominante y general de los contratos corresponde a los consensuales, lo cual significa que ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de los elementos esenciales del mismo para que se dé el perfeccionamiento del contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1500

CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIONPerfeccionamiento. Constitución y aprobación de las garantías / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Convenio de Cooperación y cofinanciación suscrito entre el municipio de Sincelejo y la Fundación para el Desarrollo Integral para la Mujer y la Niñez “FUNDIMIR” / PERFECCIONAMIENTO DEL CONVENIO - No se configuró por la inexistencia de la constitución y aprobación de las garantías. Falta de las solemnidades legales y convencionales dispuestas por las partes. Contrato no nació a la vida jurídica. Inexistencia del contrato

En el caso específico de los negocios jurídicos que correspondían a la calificación de “contratos de derecho privado de la administración”, como resulta ser el caso del que ahora se somete a la decisión de la Sala, el artículo 25 del Decreto 222 de 1983, ordenaba que “la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración” se sometería, entre otros requisitos, al de “constitución y aprobación de garantías”. La jurisprudencia ha indicado que más allá de la objetivación del acuerdo en un documento escrito y firmado por los contrayentes, “era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos”. (…) En diferentes artículos, el Decreto 222 de 1983 prescribe la necesidad de que se constituyan y aprueben las garantías del contrato para su perfeccionamiento y existencia jurídica, las cuales resultan aplicables en su integridad a los “contratos de derecho privado de la administración” (…) Tanto como las disposiciones legales, las contractuales, específicamente la cláusula décima sexta del convenio, establecía una serie de requisitos para el perfeccionamiento del contrato, dentro de las cuales se encontraba la constitución de las garantías y su aprobación por parte de la entidad territorial. (…) la Sala no desconoce que en otras ocasiones, la jurisprudencia ha manifestado que la ausencia de requisitos legalmente exigidos para la formación de los contratos de la administración, da lugar a la nulidad absoluta de los mismos, pero debe tenerse en cuenta que no todas las actuaciones que se imponen en el procedimiento de

formación de la voluntad de las partes en los contratos estatales tienen la misma entidad y categoría y por lo tanto, su ausencia o incumplimiento no conduce a las mismas consecuencias, pues ello depende de la entidad del requisito incumplido, bajo el entendido de que no todos ellos resultan indispensables para la existencia misma del negocio jurídico y aún para su validez. (…) existen eventos en los cuales el incumplimiento que se observa en el proceso de celebración del contrato, se refiere a exigencias que si bien no constituyen requisitos para su perfeccionamiento, se ha entendido que su ausencia se traduce en una contravención de normas de derecho público, la que a su vez configura una causal de nulidad absoluta de los contratos, a la luz de lo establecido en las normas de derecho privado - artículos 1519 y 1741, CC-, las cuales son aplicables a los contratos regidos por el Decreto Ley 222 de 1983, de conformidad con lo establecido en su artículo 78. (…) la exigencia cuyo cumplimiento no se acreditó en la formación del contrato objeto de la controversia - constitución y aprobación de garantías-, está contemplada no sólo por el artículo 51 del Decreto 222 de 1983 para los contratos a los que se refiere dicho estatuto, sino también por la cláusula décima sexta del mismo negocio jurídico suscrito por las partes, como un requisito de perfeccionamiento del mismo. En consecuencia, su incumplimiento no conduce a la invalidez del contrato sino a su inexistencia. (…) la falta de las solemnidades legales y convencionales dispuestas por las partes dan lugar a que el convenio no

se hubiera perfeccionado y a que, en consecuencia, no hubiera nacido a la vida jurídica, es decir, a que sea catalogado como inexistente, razón por la cual carece de eficacia y no hay lugar a proferir condena alguna a favor del demandante.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencias de: 15 de julio de 1991, exp. 6227; 6 de abril de 2000, exp. 12775; 28 de septiembre de 2006, exp. 15307; 9 de marzo de 2007, exp. 15052; 22 de julio de 2009; exp. 16106 y de 18 de febrero de 2010, exp. 16106

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 25 / DECRETO 222

DE 1983 - ARTICULO 78 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 1519 /

CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 1741

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo y aclaración de voto del doctor Ramiro Pazos Guerrero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 70001-23-31-000-1997-06354-01(25549)

Actor: FUNDIMIR

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, procede a

resolver el recurso de apelación presentado por la parte demanda en contra de la sentencia del 21 de mayo de 2003, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Sincelejo y la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez “Fundimur” celebraron un convenio para que la segunda administrara los recursos de un fondo creado, mediante un acuerdo del Concejo Municipal, cuya finalidad era promover la actividad de los microempresarios. El convenio fue suscrito por las partes, pero no se probó que se hubieran expedido las pólizas de garantía, ni que hubieran sido aprobadas por parte del municipio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende 1 El 24 de abril de 1997, la organización no gubernamental denominada Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez “Fundimur”, presentó demanda en contra del municipio de Sincelejo, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (f. 3–13, c. 1). 1.1 Los hechos sobre los cuales hizo consistir la demanda se pueden presentar así:

(i) El 2 de septiembre de 1992, el Concejo de Sincelejo expidió el Acuerdo 08 de 1992, por medio del cual se dispuso la creación de un fondo para el desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas; (ii) el 8 de julio de 1993, el municipio de Sincelejo y Fundimur celebraron un convenio cuyo objeto comprendía la cofinanciación para el montaje operativo, asesoramiento y

administración del Fondo Municipal para el desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas; (iii) el 20 de junio de 1994, el contrato se adicionó; (iv) Fundimur habría de recibir, como contraprestación por la administración y manejo de los recursos del Fondo, el 50% de los rendimientos financieros; (v) el 10 de abril de 1995, el Concejo de Sincelejo profirió el Acuerdo n.º 004, a través del cual ordenó derogar todos los convenios que daban destinación específica a los ingresos por recursos propios del municipio; (vi) en atención a ello, la entidad territorial expidió la resolución n.º 533 de 1995, que resolvía liquidar el convenio; (vii) frente al recurso de reposición interpuesto por Fundimur, expidió la resolución n.º 575 de 1995, en la cual se adujo que la decisión de liquidar estos convenios obedecía a la sentencia C - 250 del 29 de noviembre de 1994 que declaró inexequible el parágrafo del artículo 22 de la Ley 60 de 1993. 1.2 Las pretensiones comprenden las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Que se declare la nulidad de la resolución 533 de 4 de septiembre de 1995, mediante la cual el alcalde del Municipio de Sincelejo (Sucre), resolvió liquidar el convenio suscrito entre la alcaldía de la mencionada localidad y la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez - Fundimur. 1.2. Que se declare la nulidad de la resolución 575 del 22 de septiembre de 1995, mediante la cual el alcalde del municipio

de Sincelejo (Sucre), desató el recurso de reposición contra la resolución citada en el numeral anterior y la dejó en firme. 1.3. Que se declare la nulidad del acto de fecha 14 de junio de 1966 (sic), mediante el cual el municipio de Sincelejo liquidó unilateralmente el convenio sin número de fecha 8 de julio de 1993, junto con su otrosí de fecha 20 de junio de 1994. 1.4. Que se declare la terminación del convenio sin número suscrito el 8 de julio de 1993, entre el municipio de Sincelejo y Fundimur, junto con su otrosí suscrito el 20 de junio de 1994, por incumplimiento del municipio, contrato mediante el cual las partes se comprometieron a constituir un fondo municipal destinado al desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas en Sincelejo. 1.5. Que se ordene la liquidación del contrato y su otrosí citados en el numeral anterior por parte del municipio o directamente por el Tribunal, teniendo en cuenta el petitum, el dictamen de los peritos y el acápite de cuantía. 1.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al municipio de Sincelejo, a título de indemnización, a pagar a Fundimur, la cantidad de ochenta y ocho millones trescientos cuarenta y nueve mil quinientos cincuenta y un pesos ($88 349 551), por concepto de gastos de administración y ejecución del convenio, entre la fecha de su firma, el 4 de julio de 1993 y la fecha de la entrega, o sea la del acta definitiva, el 14 de junio de 1996. 1.7. Que se condene al municipio de Sincelejo a pagar a Fundimur

la cantidad de veintitrés millones novecientos catorce mil sesenta y cuatro pesos ($23 914 064), o la cantidad que aparezca demostrada en el transcurso del proceso, por concepto de honorarios, de los rendimientos financieros del manejo del Fondo, durante el término del convenio, de acuerdo a la cláusula tercera del mismo; cantidad que la demandante dejó de percibir por la injusta terminación unilateral del convenio por parte de la demanda. 1.8. Que se condene al municipio de Sincelejo a pagar a Fundimur la cantidad de sesenta y un millones ciento sesenta y cuatro mil ciento cincuenta pesos ($61 164 150), por concepto de los aportes que estaba obligado a girar de los recursos de la vigencia fiscal del año 1994 y que omitió hacer. 1.9. Que se actualicen todas las cantidades reconocidas, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva, de acuerdo con el índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, con sus rendimientos o intereses. 1.3 Bajo el título de “concepto de la violación y normas aplicables”, la demanda indica que: (i) se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política y 35 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que la argumentación de la resolución que resolvió la reposición, incorporó un elemento nuevo, la sentencia C–520 del Corte Constitucional, respecto de la resolución impugnada. Así, “los motivos argumentados en los actos administrativos definitivos, no pueden ser modificados, ni aumentados, con ocasión de la resolución de la vía gubernativa”; (ii) se

vulneraron el artículo 58 de la Constitución Política y los artículos 38 y 39 de la Ley 153 de 1887, puesto que los contratos se rigen por la norma vigente al momento de su celebración y en el caso concreto la entidad territorial los liquidó con base en la sentencia de la Corte Constitucional; (iii) se violaron los artículos 25, numeral 2, y 60 de la Ley 80 de 1993, relacionados con la liquidación de los contratos estatales, puesto que, en contra de lo dispuesto en tales normas, en el caso concreto “el término del convenio no estaba vencido, ni la administración profirió acto alguno ordenando la terminación unilateral del contrato, ni hubo acuerdo entre las partes para liquidarlo y mucho menos para terminarlo”; (iv) se infringió la cláusula décima primera del contrato porque en ella se preveía la terminación del contrato frente al supuesto de su incumplimiento, cuestión que no ocurrió; (v) la entidad desconoció los procedimientos legales comprendidos en la Ley 80 de 1993, artículo 44, numeral 2 y artículo 45 inciso 2º, al ordenar la liquidación del contrato sin antes haberlo dado por terminado; (vi) en caso de que la entidad territorial hubiera querido, a través de los actos impugnados, terminar el contrato en los términos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, se aprecia que los supuestos invocados en los actos impugnados no corresponden a los de la norma; (vii) finalmente, “aunque en el peor de los casos se llegase a concluir que el municipio tenía facultades para dar por terminado unilateralmente el contrato, su obligación era la de ordenar en los actos respectivos, las indemnizaciones correspondientes a favor del contratista,

para no desconocer el principio de la ecuación previsto en el artículo 27 del estatuto de la contratación estatal”.

II. Trámite procesal 2 El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre admitió la demanda mediante auto del 18 de junio de 1997 (f. 76–77, c. 1) y notificó debidamente a la entidad (f. 83, c. 1). 3 En la contestación, la entidad se opuso a las pretensiones y se refirió a los hechos y propuso excepciones. En concreto, argumentó que: (i) el contrato estaba sometido al Decreto 222 de 1983, en cuyo artículo 19 se expresa que la administración puede dar por terminado unilateralmente un contrato en razón a una situación de coyuntura crítica, la cual se presentó en el caso concreto por los ajustes o modificaciones en el presupuesto de la vigencia de 1995; (ii) el acuerdo 004 de 1995 redujo el presupuesto de rentas y gastos del municipio de Sincelejo para la vigencia fiscal de 1995, que había sido expedido originariamente por el acuerdo 31 de 1994. La modificación se hizo para conjurar la situación que se presentó por la decisión adoptada por la Corte Constitucional, que declaró inexequible el parágrafo del artículo 22 de la Ley 60 de 1993; (iii) la resolución 575 no introdujo hechos ni argumentos nuevos, sino que se explicaron los motivos que dieron lugar a la resolución 533, en cumplimiento del artículo décimo tercero de las disposiciones generales del acuerdo 004 de 1995; (iv) los actos administrativos demandados fueron de terminación unilateral del contrato, no de liquidación, tal y

como lo entendió el ahora demandante; la circunstancia de que se haya empleado el término “liquida”, no desvirtúa su naturaleza, en tanto que su significado, de acuerdo con el diccionario, es “poner término a una cosa o a un estado de cosas”; (v) la entidad territorial no estaba obligada a lo imposible, esto es a ejecutar un contrato en un momento de “coyuntura financiera crítica” (f. 88–93, c. 1). 4 El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, profirió sentencia el 21 de mayo de 2003, a través de la cual accedió a la mayor parte de las pretensiones de la demanda (f. 290–305, c. ppl). 4.1 En términos generales, consideró que: (i) la normatividad aplicable al contrato no era la Ley 80 de 1993, sino el régimen anterior, en virtud del cual el contrato sub judice correspondía a los “de derecho privado de la administración”, regulado por el derecho común y por las cláusulas incluidas por las partes relativas a garantías; terminación unilateral del convenio; penal pecuniaria; multas; inhabilidades e incompatibilidades; título ejecutivo; perfeccionamiento; (ii) los actos impugnados están viciados de nulidad por falsa motivación: se expidieron para liquidar el convenio, sin que hubiera base contractual para ello - resulta extraño a lo acordado por las partes–, ni legal - no corresponde a los eventos señalados en el artículo 287 del Decreto 222 de 1983–; (iii) si se llegare a interpretar que los actos impugnados eran de terminación del contrato, también estarían viciados de nulidad puesto que

la cláusula décima primera del contrato solo comprende la sanción de terminación cuando quiera que el contratista haya incumplido sus obligaciones, cuestión que no ocurrió en el caso concreto; (iv) tampoco resulta posible encontrar el fundamento legal para los actos en el artículo 19 del Decreto 222 de 1983, pues no se basan en graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, que sean “explícitos en forma alguna de la existencia de una coyuntura económica crítica, la cual por ser un concepto jurídico indeterminado, debe ser concretado claramente en la motivación del acto administrativo”; (v) en consecuencia, de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, se configuró el incumplimiento del contrato por la interrupción abrupta del convenio por parte de la entidad territorial, al expedir los actos impugnados. 4.2 De acuerdo con lo anterior, decidió: PRIMERO: Declárase la nulidad de la resolución n.º 533 del 4 de septiembre de 1995, mediante la cual el alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), resolvió liquidar el convenio suscrito entre la alcaldía de dicho municipio y la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez FUNDIMUR.

SEGUNDA: Declárase la nulidad de la resolución n.º 575 del 22 de septiembre de 1995, mediante la cual el alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre) desató el recurso de reposición contra la resolución citada en la pretensión anterior dejándola firme.

TERCERA: Declárase la terminación del convenio sin número suscrito el 8 de julio de 1993, entre el municipio de Sincelejo y FUNDIMUR, junto con su otrosí suscrito el 20 de junio de 1994, por incumplimiento de dicho ente territorial, contrato mediante el cual las partes se comprometieron a constituir un fondo municipal destinado al desarrollo de la microempresa, la economía informal y otras formas asociativas en Sincelejo.

CUARTA: Como consecuencia, ordénase la liquidación del convenio y su otrosí citados en el numeral anterior, para lo cual el municipio tendrá como fundamento las restituciones mutuas efectuadas mediante el acta suscrita el día 14 de junio de 1996 entre el municipio de Sincelejo y FUNDIMUR.

QUINTA: Condénase al municipio de Sincelejo, a título de indemnización, a pagar a FUNDIMUR, las sumas resultantes de aplicar los siguientes parámetros: a) El municipio deberá pagar a Fundimir la suma que resulte por concepto de liquidar el cincuenta por cuento (50%) de los rendimientos del fondo a su favor, según lo dispuesto en la última parte de la cláusula tercera del convenio. La suma correspondiente deberá deducirse de las operaciones matemáticas respectivas teniendo en cuenta los montos que como aportes estaba obligado a girar el municipio y no giró el municipio, según lo establecido en la cláusula séptima del convenio original como en el otrosí suscrito el 20 de junio de 1994. Para los intereses de mora se tendrá en cuenta el interés legal, pues no se estableció uno para el caso del incumplimiento por parte del municipio y se liquidarán desde la

fecha en que debiendo ser girados se omitió el respectivo giro. b) En cuanto a los recursos para gastos y ejecución del convenio, se tendrán en cuenta para su cálculo lo dicho en la primera parte de la cláusula tercera, y deberán cancelarse hasta el día en que funcionó el Fondo, es decir, el 14 de junio de 1996. La liquidación respectiva deberá hacerse a partir de la fecha en que el municipio omitió hacer los giros o transferencias correspondientes a Fundimur por este concepto. Deberá cancelar intereses de mora aplicando el mismo criterio señalado en el literal anterior.

SEXTA: Niéganse las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMA: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. 4.3 Uno de los magistrados que integraba la Sala consideró que se han debido denegar las pretensiones, razón por la cual salvó el voto. Sostuvo que el convenio no obligaba a las partes, puesto que más allá de la firma del documento correspondiente, no se habían cumplido los requisitos para su perfeccionamiento, comprendidos en la cláusula décima sexta. Indicó que no se cumplió con: (i) la autenticación de las firmas; (ii) la aportación del certificado de disponibilidad presupuestal; (iii) el pago de los derechos de publicación en la Gaceta Departamental o en el Diario Oficial; (iv) la aportación de la copia de las pólizas de garantía; (v) la aportación de las resoluciones por medio de las cuales la entidad aprobó las garantías (f. 306–308, c. ppl).

5 En contra de la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación. Entre otros argumentos sostuvo que “no es de recibo acertar la existencia de un contrato o convenio o de una obligación sin que exista prueba de haber perfeccionado el contrato, pues sólo así será eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”.

CONSIDERACIONES

I. Competencia 6 El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por la parte demandante, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 - aplicable en el sub examine–, la cuantía exigida en 1997 era de $13 460 000 y en este caso la mayor de las pretensiones, correspondiente a los perjuicios patrimoniales ascendía a $173 427 765.

II. Hechos probados 7 De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se hallan en estado de valoración puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que resultan de mayor relevancia para resolver el problema jurídico que con posterioridad se plantea - párrafo 8–, se pueden presentar de la siguiente forma: 7.1 El 2 de septiembre de 1992, el Concejo Municipal de Sincelejo aprobó el Acuerdo n.° 08 “por medio del cual se crea el Fondo Municipal para el Desarrollo de la Microempresa y la Economía Informal y otras formas asociativas” (copia auténtica, f. 94-97, c.1). En términos generales, el acuerdo dispuso que: (i) El Fondo recibiría

como aporte anual del municipio el valor equivalente al 3% del presupuesto ordinario para cada vigencia fiscal; (ii) además, el Fondo estaría constituido por asignaciones que del presupuesto nacional, departamental o municipal, le destinaran específicamente; (iii) el alcalde habría de contratar la administración y manejo del Fondo con una entidad del sector o con una organización legítimamente constituida y especializada, la cual aportará una contrapartida del 20% de los gastos operacionales respectivos; (iv) la destinación exclusiva del Fondo sería: a) la creación de un fondo rotativo con créditos blandos para créditos a microempresarios y trabajadores de la economía informal y asociativa; b) el 50% de los intereses que genere el Fondo serán para gastos operativos y capacitación de la organización encargada de su administración; c) el 50% restante se utilizará para la capitalización del fondo1. 7.2 El 8 de julio de 1993, entre el municipio de Sincelejo y la Fundación para el Desarrollo Integral de la Mujer y la Niñez, Fundimur, “entidad legalmente constituida, según consta en la resolución n.° 0033 de enero 13 de 1993, y expedida por la gobernación de Sucre, con domicilio principal en la ciudad de Sincelejo”, se celebró el “Convenio de Cofinanciación para el Montaje Operativo, Asesoramiento y Administración del Fondo Municipal para el Desarrollo de la Microempresa, la economía informal y otras formas asociativas de Sincelejo” (copia auténtica, f. 14–15, c.

1), el cual se transcribe a continuación en su totalidad: 1 Art. 1. Créase el Fondo Municipal para el Desarrollo de la Microempresa y la Economía Informal y otras formas asociativas de la ciudad de Sincelejo. (…) Art. 3. A partir de la fecha de vigencia del presente Acuerdo el Fondo Municipal para el Desarrollo de la Microempresa y la Economía Informal y otras formas asociativas recibirá como aporte anual del municipio el valor equivalente al 3% del presupuesto ordinario para cada vigencia fiscal (…) Art. 5. El patrimonio del Fondo Municipal para el Desarrollo de la Microempresa y la Economía Informal estará constituido por: 1. Los ingresos provenientes de los aportes que hace referencia el artículo segundo del presente Acuerdo y los demás que se les asigne. 2. Las asignaciones del presupuesto nacional, departamental y municipal con destinación especí